Compensación y daño por el riesgo
| Autor | Emilio Eiranova Encinas |
Si la "operación arriesgada" está compensada desde el punto de vista económico, entonces no existe daño. Sin embargo, puede producirse un perjuicio si la compensación fracasa de acuerdo a la teoría del impacto individual del daño.
De este perjuicio especialmente en su forma de daño deficitario nos ocuparemos a continuación.
I. La aplicabilidad del impacto individual del daño
El impacto individual del daño debería ser aplicable a la administración desleal y ser considerado también en las "operaciones arriesgadas".
1. En la administración desleal.
Si daño y perjuicio tienen el mismo sentido, entonces no debemos entender que existe en la administración desleal un perjuicio distinto al que puede existir en la estafa99. Esta consecuencia es generalmente aceptada100 pero también en parte criticada. Se dice que siendo un delito contra el patrimonio no debe exigirse más de lo que se exige en estos: la merma de una ventaja, utilidad o provecho101. En contra, se argumenta que la deslealtad es sumamente difusa y convendría restringir el concepto de daño todo lo posible102.
En contra de un punto de vista como éste habla el hecho de que la corrección del hecho de la deslealtad debe plantearse ya en la deslealtad y no sólo en el perjuicio. De lo contrario, el mismo elemento del tipo se interpretaría de forma distinta según se tuviera que juzgar una administración desleal de abuso o de infidelidad. Respecto de la administración desleal por lo tanto no aparecen excesivas dificultades para seguir manteniendo el concepto de perjuicio que se mantiene para la estafa103.
2. En la operación arriesgada.
Hasta ahora el impacto individual del daño lo hemos analizado desde la administración desleal. Veámoslo desde la "operación económica arriesgada".
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Estado de la Opinión.
Cuando Antonio garantizó con una libra de carne el préstamo de Shylock a Bassanio no podía pensar que esta garantía pudiese exigirse la Shylock al furstarse en negocio naval, pero así fue104. Hoy semejante garantía nunca se pagaría, pero ¿Qué función puede tener el daño personal en las operaciones económicas de alto riesgo?.
El ejemplo literario pone de manifiesto que es bastante peligroso adentrarse por el terreno del impacto individual del daño en las "operaciones económicas de alto riesgo".
Carlos Pérez del Valle es favorable a su consideración105. La mayor parte de los autores que estudian las "operaciones económicas arriesgadas" no mencionan el impacto individual del daño ni siquiera de pasada106.
Debe aclararse si el impacto individual del daño es un módulo distinto al deficitario o a la puesta en peligro. Hay que comprobar si puede ser subsumido en alguno de estos módulos.
Hay que descartar una fusión entre daño el deficitario y el daño por riesgo. Si el déficit se produce no tiene sentido hablar de daño por riesgo. Sólo cuando el déficit no se ha producido el daño por riesgo puede ser relevante para apreciar el perjuicio.
Por su parte el riesgo por su parte necesita para su apreciación de una consideración del posible déficit patrimonial de la operación económica de riesgo. Esto es, sólo sabremos si existió riesgo contrastando las distintas posibilidades de...
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