Compatibilidad trabajo-pensión de incapacidad: una aproximación al hilo de las previsiones contenidas al respecto en la proyectada reforma de 2011

Autor:Virgilio Téllez Valle
Cargo del Autor:Letrado de la Administración de la Seguridad Social. TGSS, Cáceres. Profesor Asociado (TP) de Derecho del Trabajo en la Universidad de Extremadura
Páginas:269-292
 
ÍNDICE
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El trabajo elaborado reproduce el original publicado en la obra colectiva «El Estado del bienestar en tiempos de crisis», Aranzadi 2012 (ISBN 978-84-9903-089-0).

1. Introducción

Con independencia de su más que probable procedencia en un escenario distinto, la acusada crisis económica que vivimos constituye el punto de partida y la causa (por qué no, también la consecuencia) de la proyectada reforma de nuestro Sistema de Seguridad Social. Como es sabido, tras el sonado y divulgado Acuerdo Social firmado el 2/2/11 entre el Gobierno y los Agentes Sociales1, se aprobó en Consejo de Ministros de 25/3/11 el Proyecto de Ley de Modernización, Actualización y Adecuación del Sistema de Pensiones, que en la actualidad se encuentra en tramitación parlamentaria.

Sin duda, mucho se ha escrito ya sobre la cuestión en los medios de comunicación, y mucho se habla de hecho en los ambientes más heterodoxos. La causa de ello resulta evidente pues, la más sonada de las reformas propuestas hace referencia a la elevación de la edad de jubilación, circunstancia de afectación general y de sensibilidad indiscutible. No obstante ello, no podemos olvidar que nuestro Sistema de Seguridad Social, con independencia o no de la crisis, está falto de la reformulación de determinadas figuras clásicas, con la necesidad ineludible bien de su adaptación a las nuevas reali

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dades sociales (prestaciones por muerte y supervivencia), bien de su conciliación con los indiscutibles principios de justicia, contributividad y suficiencia financiera (incapacidad permanente). Es al hilo de estos últimos parámetros desde donde extraemos el motivo del presente estudio, el cual, apoyándose en la coyuntura reformista, tiene como finalidad comentar las previsiones recogidas respecto a la posible compatibilidad entre el trabajo y el disfrute de la pensión de incapacidad, anticipando una visión crítica de la misma, su más que patente insuficiencia y efectuando atrevida y modestamente alguna propuesta de lege ferenda que permita conciliar los intereses en conflicto.

La adelantada insuficiencia se constata si observamos que el proyecto de reforma únicamente aborda la cuestión de la incapacidad y el trabajo respecto de los grados de IPA y GI para declarar su incompatibilidad con el trabajo en los mismos términos fijados para la jubilación a partir del momento del cumplimiento de la edad fijada para el acceso a esta última prestación.

En el marco descrito y con esa intención, abordaremos la cuestión partiendo de un análisis de la situación actual, pasando por el de las previsiones de la reforma y terminando con la crítica constructiva de la misma. Y ello con la necesidad de advertir ab initio que, a la vista de que el Proyecto citado se encuentra en tramitación parlamentaria y, por tanto, sujeto a modificaciones, resulta necesario establecer una fecha determinada para concluir el estudio, que ha quedado fijada el 9/6/112.

2. Situación actual

Que las ideas que el legislador viene teniendo de la incapacidad permanente ni son muy claras ni acaban de constatarse, no constituye ninguna novedad. Sin ánimo exhaustivo y como muestra irrefutable de lo anterior, tenemos la reforma que de los grados y calificación de la incapacidad se introdujo con la ley 24/97 y que -como viene siendo habitual- no se ha cumplido3. Al hilo de la incompatibilidad ocurre algo parecido. Desde 19694

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no se ha introducido previsión alguna reseñable que resulte novedosa y cuando la ha habido, esta vez con valor reglamentario, la falta de apoyo legal ha supuesto una traba insoslayable en su aplicación5. Es por ello que, si bien la cuestión que nos ocupa ha sido relativamente pacífica en sus comienzos, en los últimos años, reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo han provocado un cambio radical en la percepción de este problema, con apoyo en una más que insuficiente regulación denunciada desde antiguo por la doctrina6, lo que hacía más que urgente la inclusión de una previsión concreta al respecto en esta última propuesta de reforma que nos ocupa.

2. 1 Los orígenes

Pero comencemos por el principio. Resulta necesario para ello recordar por un lado la definición transitoriamente vigente de ambos grados de inca-pacidad y, por otro, la previsión legal sobre la incompatibilidad. Así, conforme al art. 137 LGSS, en su redacción transitoriamente vigente, la IPA se define como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, y la GI como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencias de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Del mismo modo, conforme al art. 1417 en su apartado 2: «Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión». En cualquier caso, resulta oportuno observar en una primera aproximación como, no sólo el título del ar tículo, sino también, sus apartados 1 y 2 se redactan desde la previsión de com-

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patibilidad y no de incompatibilidad; esto es, parece deducirse de la literalidad de los términos empleados que la intención ex initio del legislador era admitir como regla general la realización de trabajos por el pensionista de incapacidad8.

Las precisiones anteriores, no obstante, deben ser completadas con las previsiones reglamentarias vigentes. Éstas se reducen, respecto a los grados de incapacidad que nos ocupan a dos preceptos. Por un lado, el art. 2.1 del RD 1071/84, de 23 de mayo9, que establece la obligación de comunicar a la Entidad Gestora la circunstancia de simultanear la percepción de la pensión con el trabajo por cuenta ajena o propia. Y por otro lado, al art. 18.4 de la Orden de 18/1/96, precepto que prevé expresamente la suspensión en el abono de la pensión cuando, iniciado expediente de revisión de la pensión por simultanear trabajos el pensionista, no se constata mejoría o error de diagnóstico que justifique una rebaja de grado o la aptitud para trabajar y la actividad laboral ejercida exceda de los límite permitidos por el art. 141.2 LGSS.

Centrada la cuestión y reflejada la normativa expuesta, como decimos, el TS vino pacíficamente interpretando el art. 141.2 respecto de la IPA señalando que «se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente»10, es decir, trabajos residuales, que no lleguen a constituir el núcleo de una profesión u oficio, pues a todos ellos incluye tal grado de invalidez.11Esos trabajos, que podrían prestarse por cuenta propia o ajena12, no podían ser los mismos que desempeñaba el pensionista cuando se declaró su situación13y, además, precisamente por su carácter residual, no debían dar lugar al alta en Seguridad Social14. Las conclusiones obtenidas del artículo comentado eran nítidas y se cohonestaban claramente con el propio concepto y naturaleza de la IPA y las consecuencias derivables del mismo, pues de

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mantenerse una interpretación amplia del precepto el resultado sería de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo.

En cuanto a la GI, las previsiones debían entenderse idénticas a las expuestas, a la vista de que, por definición, el pensionista necesita de la asistencia de una tercera persona para la realización de los actos esenciales de la vida, si bien, con la precisión de que este grado de incapacidad se ha desligado del de IPA desde la previsión contenida en la DF 5ª de la Ley 13/82, de 7 de abril, de Integración social de los minusválidos, de modo que el grado base a complementar puede ser el de total y no necesariamente el de absoluta15.

Evidentemente las anteriores afirmaciones no eran aplicables a los supuestos -comunes en aquella época- de inválidos absolutos o grandes inválidos declarados sin derecho a prestaciones; supuestos en los que, con apoyo en el derecho al trabajo contenido en el art. 35.1 CE, se entendían perfectamente compatibles con el mismo oficio que se desempeñase u otros distintos y con la posibilidad de cursar el oportuno alta en el régimen de Seguridad Social que correspondiese16.

2.2. El Tribunal Supremo emprende el camino de la interpretación flexible

La situación descrita, amparada en una lógica aplastante, constituía el eje del criterio administrativo 21/97 interpretativo de la cuestión17. No obstante, la misma se vio desvirtuada por diferentes pronunciamientos de nuestro TS, siendo el primero que abrió el camino el contenido en la importante sentencia de 28/1/0218, que aunque referida a la IPT, comenzó a sentar una

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doctrina respecto a este grado de incapacidad cuyas consecuencias posterior-mente se ampliaron a los grados de IPA y GI que ahora nos ocupan. En concreto, allí se dejó señalado que el cobro de la IPT resultaba compatible con cualquier otra profesión distinta, con independencia de si las secuelas objetivadas inhabilitaban o no para esas nuevas tareas19. Dos son los argumentos fundamentales para ello.

- La propia existencia del art. 24.3 OIP que prevé expresamente una reducción salarial al pensionista de IPT que se reincorpora al mundo laboral, previsión que en otro caso carecería de sentido20.

- El principio de seguridad jurídica, que se vulneraría si se dejara permanentemente abierta una resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, y que supondría extender fuera de su ámbito una...

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