Libre competencia y propiedad intelectual. Análisis comparativo entre el Derecho antitrust estadounidense y el Derecho de la competencia comunitario europeo
| Autor | Carmen Herrero Suárez |
| Cargo del Autor | Profesora Asociada de Derecho Mercantil. Univ. de Valladolid |
1. INTRODUCCIÓN.
La delimitación de las relaciones existentes entre las normas en materia de propiedad intelectual1 y de libre competencia constituye un debate clásico, tanto desde una perspectiva doctrinal como jurisprudencial. La existencia de principios, en cierto modo conflictivos, subyacentes a ambos cuerpos jurídicos, ha suscitado numerosos interrogantes sobre el grado en el que una rama del Derecho debería limitar y modelar a la otra. En los últimos años, hemos venido asistiendo a un renacimiento de esta preocupación tradicional. La creciente importancia que la innovación y el desarrollo tecnológico están adquiriendo en las economías modernas ha obligado a numerosos Estados a reconsiderar las soluciones adoptadas en esta área2. Así mismo, la progresiva globalización de los mercados y la cada vez mayor interrelación entre las economías nacionales ha situado el debate en un plano internacional3. Marco que se hace eco de la continua tensión que genera la determinación del punto de equilibrio necesario entre la protección jurídica de la propiedad intelectual y de la libre competencia, a fin de potenciar un grado óptimo de innovación.
Tanto la propiedad intelectual como la normativa en materia de libre competencia están orientadas a la promoción del bienestar de los consumidores a través del fomento de la innovación. Aunque podamos afirmar que ambas ramas del Derecho tratan de promover la innovación y el desarrollo en beneficio de los consumidores4, la naturaleza de las relaciones entre ellas no está ausente de tensiones e incertidumbre. Una primera aproximación podría llevar a afirmar que entre ambas políticas existe un conflicto inherente, desde el momento en que el reconocimiento de un derecho de propiedad intelectual confiere a su titular una posición monopolística con respecto al producto o bien protegido y la finalidad del Derecho de defensa de la competencia es, precisamente, promover la existencia de mercados abiertos y constreñir el ejercicio del poder de mercado. No obstante, ésta es una afirmación demasiado amplia y simplista. La mayoría de los países industrializados conceden derechos de propiedad intelectual porque consideran que éstos constituyen un estímulo para el progreso técnico y económico. Mediante la concesión de un área de exclusividad, estos derechos proporcionan a sus titulares importantes instrumentos para ser usados en la lucha competitiva en los mercados.
Una vez rechazada la existencia de un conflicto consustancial entre las políticas en materia de competencia y propiedad intelectual, es necesario no obstante, poner de relieve algunas fricciones o problemas a los que puede dar lugar la conjunta aplicación de ambas ramas del derecho. La exclusividad inherente a los derechos de propiedad intelectual otorga a sus titulares una posición especialmente privilegiada en los mercados. Su dueño puede verse tentado a servirse de esa posición para expandir o incremetar su poder a través de medios anticompetitivos. A su vez, el titular de un derecho de propiedad intelectual puede concluir contratos de licencias en los que se contengan cláusulas restrictivas susceptibles de afectar la estructura competitiva de los mercados.
Actualmente, podemos observar una tendencia hacia una flexibilización de la normativa en materia de libre competencia. De una utilización estricta de la política antimonopolio para constreñir el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual, las autoridades de la competencia (tanto en Europa como en EE.UU.) están adoptando una actitud mucho más benevolente en relación con la explotación de estos derechos. Este cambio de política obedece a la anteriormente mencionada, conciencia de la importancia de la innovación tecnológica en las economías modernas5. El mayor protagonismo de la innovación conduce a una potenciación de la propiedad intelectual y a una paralela relajación en la conformación de los estándares con arreglo a los cuales evaluar el carácter anticompetitivo de las conductas empresariales en las que estos derechos se vean implicados6.
Tradicionalmente, la relación entre las normas en materia de libre competencia y los derechos de propiedad intelectual se ha centrado en el campo de las patentes de invención7, dónde han ido desarrollándose teorías como la de la incorrecta utilización de la patente ("patent misuse") y en el que mayor número de casos se han producido. El panorama actual, presenta una cada vez mayor conciencia sobre las relaciones entre los derechos de autor y el derecho de la libre competencia. Las tecnologías digitales y la sujeción del "software" a la protección a través del derecho de autor en la mayoría de los ordenamientos jurídicos explican esta preocupación8. La extensión de la doctrina del ejercicio incorrecto del derecho de autor ("copyright misuse")9 y procesos muy recientes, como el entablado contra la compañía informática Microsoft, tanto en EE.UU. como en Europa10, ejemplifican este interés en las interrelaciones entre derecho de autor y libre competencia. Interés que, por otra parte, está adquiriendo recientemente una nueva perspectiva, en atención a la controversia actual sobre la forma más adecuada de tutela de estas creaciones intelectuales, debate que alcanza una especial intensidad en EE.UU. y en Japón pero al que tampoco es ajena la Comunidad Europea11. En concreto, puede observarse una progresiva absorción al campo de la protección jurídica a través de patentes de los programas informáticos, tradicionalmente adscritos al ámbito de los derechos de autor12.
Pese a que los principales problemas se han plateado con relación a las tecnologías digitales, también han existido casos con respecto a las obras de autor tradicionales. Existe una larga lista de prácticas en materia de contratos de licencia y otras conductas que han pasado por la lente de las autoridades de la competencia. Las normas en materias de contratos restrictivos del comercio u otras prácticas colusorias han sido aplicadas a las transferencias de derechos de propiedad intelectual y contractos de licencia, principalmente, a la concesión de licencias exclusivas, a la imposición de limitaciones territoriales al licenciatario, a la adquisición en común de derechos, a la concesión de licencias recíprocas y, finalmente, a las prácticas de las sociedades de gestión colectiva. También ha sido considerada la posibilidad de que el titular de un derecho de autor utilice su posición privilegiada para expandir o reforzar su poder de mercado a través de medios anticompetitivos. Entre las principales conductas analizadas podemos señalar: negativas a contratar, fijación de precios o condiciones de transacción no equitativas, establecimiento de precios discriminatorios y utilización del poder en el mercado del producto protegido para extenderlo a mercados relacionados ("leveraging" a través de prácticas, como por ejemplo, la celebración de contratos vinculados o anudados o prácticas de concesión de licencias en bloque ("block-booking").
En este trabajo se ofrece una panorámica general sobre los problemas a los que puede dar lugar la convivencia entre los derechos de propiedad intelectual y las normas de defensa de la libre competencia. Análisis que adopta como punto de referencia -y ejemplificación- la titularidad y ejercicio de los derechos de autor, evaluando la política de la competencia seguida al respecto tanto en el ámbito estadounidense como en el comunitario europeo. En concreto, será objeto de examen tanto la posibilidad de que el ejercicio de un derecho de autor pueda entrar dentro de la prohibición de abusos de posición dominante (contenida en el artículo 82 del TCEE y en la Sección 2 de la "Sherman Act") como los especiales problemas que pueden plantear las licencias contractuales de derechos de propiedad intelectual.
2. CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
Aunque las políticas en materia de propiedad intelectual y de libre competencia comparten un mismo objetivo, el fomento de la innovación y del progreso tecnológico en beneficio social, su consecución se articula a través de mecanismos y principios distintos que pueden, en algunos casos, conducir a conflictos entre estos dos sectores del ordenamiento jurídico. La utilización de métodos muy diversos y, de algún modo excluyentes, para la concreción de su política da lugar a un gran número de problemas en la aplicación del derecho antimonopolio a transacciones empresariales en las que estén presentes derechos de propiedad intelectual y obliga a las autoridades administrativas y a los tribunales a precisar cuándo y por qué los principios de una rama del Derecho deben prevalecer sobre la otra.
En primer lugar, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que la titularidad de un derecho de propiedad intelectual no confiere inmunidad frente a la aplicación de las leyes antimonopolio. Las Directrices estadounidenses (IPLG) establecen como principio básico que la propiedad intelectual es comparable a cualquier otra forma de propiedad13.
En la UE, la regulación jurídica de la propiedad intelectual permanece, en principio, dentro del campo competencial de los Estados miembros14. Una de las cuestiones más delicadas que esta distribución de competencias plantea es la determinación de la relación entre los cuerpos jurídicos nacionales en materia de propiedad industrial y los principios comunitarios de libre circulación de bienes y libre competencia. El artículo 30 TCE enumera entre las restricciones permitidas a la libre circulación de bienes dentro del mercado común "la protección de la propiedad industrial y comercial"15. Este precepto ha sido objeto de una interpretación restrictiva por parte del TJCE, constriñendo el campo de protección de los derechos nacionales de propiedad intelectual. Así, en primer lugar, el TJCE consideró que las excepciones recogidas en el artículo 30 deben ser interpretadas "a la luz de los objetivos y actividades comunitarias...
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