E-commerce y el Establecimiento Permanente

AutorGuillem Domingo Pérez
CargoArtículo publicado en REDI - nº 35 - Junio de 2001

Por Guillem Domingo Pérez - Abogado de Wilton & Partners

  1. Concepto.

    La aparición de las nuevas tecnologías de telecomunicación ha permitido el auge del comercio electrónico, es decir, la posibilidad de que dos personas contraten a distancia por medio de la red. No cabe duda que su crecimiento ha puesto en duda los principios básicos de la fiscalidad internacional, por cuanto obliga a reconceptuar alguna de las figuras elementales como, por ejemplo, la residencia, la calificación de algunas rentas, los precios de transferencia, o incluso el establecimiento permanente. Por lo tanto, se trataría de analizar si dichas figuras tradicionales pueden adaptarse a las actuales necesidades y, especialmente, a las nuevas tecnologías o, en cambio, habría que crear otras nuevas.

    Tal y como se ha comentado el artículo 5.1 del Modelo de Convenio de Doble Imposición establece que la expresión 'establecimiento permanente' significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. En este sentido, de acuerdo con los comentarios al Modelo de CDI, se exige la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) Existencia de un lugar de negocios, tales como oficinas o locales, y, en determinados casos, maquinaria o utillaje.

    2) Este lugar debe ser fijo, establecido geográficamente en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia.

    3) El ejercicio de la actividad económica ha de desarrollarse a través de ese lugar fijo de negocios.

    4) El establecimiento debe contribuir a los beneficios de la empresa.

    Por lo tanto, de la definición tradicional de 'establecimiento permanente' queda claro que se debe tratar de un lugar fijo de negocios. Sin embargo, no queda claro si detrás de un establecimiento permanente debe haber personas físicas que gestionen dicho establecimiento o puede éste gestionarse automáticamente mediante medios informáticos.

    El problema de calificar a una máquina o a un servidor como un establecimiento permanente no es pacífico. Existen distintos antecedentes, tanto a nivel europeo como estatal, distinguiéndose respectivamente la Sentencia del TJCE de 6 de julio de 1985 y la Sentencia del BundesFinanzHof alemán de 30 de octubre de 1996. Finalmente, la OCDE publicó en fecha de 3 de marzo de 2000 un proyecto de revisión a los Comentarios del Art. 5 de su Modelo de Convenio , sobre servidores y páginas web.

  2. Sentencia Günter Berkholz de 6 de julio de 1985.

    El TJCE tuvo oportunidad de manifestarse sobre la consideración de una máquina como establecimiento permanente. En el caso 168/84, se planteó por parte del Finanzgericht de Hamburgo (Tribunal de Finanzas) el litigio entre la sociedad Abewerbund Alfred Berkholz, propiedad del Sr. Gunter Berkholz y el Finanzamt Hamburg-Mitte-Altstadt (Oficina de recaudación de Hamburgo), consistente en considerar si la explotación de unas máquinas expendedoras en los ferries que cubren la línea Alemania-Dinamarca podían considerarse como establecimiento permanente .

    Dichas máquinas no disponían de personal permanente ni de medios técnicos, por lo que el Tribunal acabó resolviendo señalando que el artículo 9.1 de la Sexta Directiva del Consejo, de 17 de mayo de 1977 debe ser interpretado en el sentido de que una instalación destinada a una actividad comercial, como sucede con la máquina tragaperra, en un barco navegando en alta mar fuera del territorio nacional únicamente debería ser calificada como un establecimiento permanente en el sentido del mencionado artículo, si existe una reunión permanente de medios humanos y técnicos necesarios para las prestaciones de servicios y si estas prestaciones pueden estar unidas a la sede de la actividad económica del prestatario. Por lo tanto, dichas máquinas no pudieron calificarse, con ocasión de este caso, como un establecimiento permanente, debido, precisamente, a la no presencia permanente de medios humanos y técnicos para la prestación de dichos servicios. De acuerdo con lo comentado, y aplicando por analogía las conclusiones del Tribunal, un servidor no podría constituir un establecimiento permanente, puesto que la falta de medios humanos en la relación impide dicha calificación, en el sentido del artículo 5 MOCDE.

    Sin embargo, dentro del procedimiento la Comisión presentó, un conjunto de observaciones que pusieron de manifiesto cual es su posicionamiento ante el problema. De este modo, el punto 13 de la Sentencia señala que 'la Comisión expone que, en el marco del artículo 9 de la Directiva, la noción de establecimiento permanente ocupa el mismo rango que el de la sede de actividad económica. La Comisión considera que el aumento de los aparatos automáticos capaces de ejecutar prestaciones de servicios con independencia de la presencia de personas como prestatarias debe llevar a la consideración que, en principio, tales autómatas deberían poder ser considerados como constitutivos de un establecimiento permanente en el sentido del artículo 9 de la Directiva. La Comisión considera que esta concepción conduce a una repartición racional de las competencias fiscales, conforme al principio general según el cual la tributación de una mercancía o de un servicio debe tener lugar en el Estado en el que esta mercancía o esta prestación se consuma'.

  3. Sentencia del BundesFinanzHof alemán de 30 de octubre de 1996.

    En sentencia de 30 de octubre de 1996, el BundesFinanzHof alemán resolvió un asunto en el que se discutía si un oleoducto subterráneo totalmente automatizado propiedad de una empresa holandesa que transportaba crudo y derivados atravesando y finalizando en Alemania debía calificarse un establecimiento permanente en dicho país a efectos de su tributación . En este sentido, el oleoducto funcionaba de forma automática a través de un sistema informático instalado en Holanda...

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