Pago de comisiones en el ámbito de los negocios y kick-backs: entre la administración desleal, la apropiación indebida y la corrupción privada

Autor:Antonio Gili Pascual
Cargo:Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de las Islas Baleares
Páginas:45-107
RESUMEN

Tanto el pago como el cobro de comisiones en el ámbito de los negocios han sido considerados por la doctrina, en determinadas circunstancias, constitutivos tanto del delito de apropiación indebida como del de administración desleal, dependiendo de los autores. Estas dos figuras, como es sabido, han protagonizado tradicionalmente una compleja relación en nuestro Derecho, configurando un escenario... (ver resumen completo)

 
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 109, I, Época II, mayo 2013, pp. 45-107
PAGO DE COMISIONES EN EL ÁMBITO
DE LOS NEGOCIOS Y KICK-BACKS:
ENTRE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL,
LA APROPIACIÓN INDEBIDA
Y LA CORRUPCIÓN PRIVADA*
ANTONIO GILI PASCUAL
Fecha de recepción: 07/02/2013
Fecha de aprobación: 03/05/2013
RESUMEN: Tanto el pago como el cobro de comisiones en el ámbito de
los negocios han sido considerados por la doctrina, en determinadas cir-
cunstancias, constitutivos tanto del delito de apropiación indebida como
del de administración desleal, dependiendo de los autores. Estas dos fi-
guras, como es sabido, han protagonizado tradicionalmente una com-
pleja relación en nuestro Derecho, configurando un escenario cuando
menos delicado para soportar, para esos mismos supuestos, la irrupción
de la tipificación de la corrupción privada, ocurrida en 2010. Teniendo
en cuenta todos estos mimbres, este artículo trata de ofrecer soluciones
fundadas para la calificación correcta de las múltiples variantes que pue-
den presentar estas conductas de corrupción.
PALABRAS CLAVE: Apropiación indebida, administración desleal,
corrupción.
ABSTRACT: Both paying and charging commissions in the field of
business have been considered by the doctrine, in certain circumstances,
to constitute an offence of either misappropriation or improper
management, depending on the authors. These two figures, as is known,
have traditionally held a complex relationship in our Law, forming a
* El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER2010-18825,
del Plan Nacional I+D+i.
** Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de las Islas Baleares.
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scenario which is, at the very least, fragile in terms of handling –for these
very cases– the emergence of the legal definition of private corruption,
which occurred in 2010. Taking into account all these issues, this article
aims to offer well-founded solutions for the correct legal classification of
the multiple variants these corrupt behaviours can present.
KEYWORDS: Misappropriation, improper management of companies,
corruption.
SUMARIO: I. Introducción. II. El marco teórico: presupuestos y condi-
cionantes: 1. Cuatro claves del delito de corrupción privada en España.
2. La gestión desleal de patrimonios en el ordenamiento español. Dispersión
típica y eventual incriminación de una administración desleal genérica.
3. Estructuras típicas: los puntos distantes. III. Corrupción activa y ges-
tión desleal de patrimonios IV. Corrupción pasiva y gestión desleal de
patrimonios
I. INTRODUCCIÓN
La existencia de transacciones comerciales lícitas parasitadas por ne-
gocios jurídicos con causa fraudulenta constituye una realidad común
en el tráfico económico. Paradigma de ello es el pago de determinado
tipo de comisiones que acompaña a la realización de muchas de aquellas
transacciones, circunstancia ésta que puede llevar incluso a desequilibrar
el mantenimiento de la competencia justa en un determinado ámbito del
mercado, con el consiguiente debilitamiento del principio de eficiencia
que idealmente debe presidirlo. No puede por ello extrañar que se haya
llegado a afirmar, en expresión efectista de la que se ha hecho eco nues-
tra doctrina, que una determinada modalidad de aquellas comisiones –la
conocida como Kick-back– constituye el cáncer actual de la macroeco-
nomía1. La cifra negra de esos retornos o comisiones ocultas impide lógi-
camente un diagnóstico exacto, pero se puede estar dispuesto a admitir,
como hipótesis de trabajo, que aquella expresión no resulta exagerada, y
que, por lo tanto, el control o erradicación de tales comisiones constituye
un objetivo deseable.
Cuestión distinta es el papel que se le deba (o se le pueda) atribuir
al Derecho penal en ese cometido. Como ya expuse en otro lugar con
ocasión de la primera propuesta pre-legislativa para proceder a la tipi-
1 GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Corrupción en el sector privado: ¿competencia desleal
y/o administración desleal?, Icade, Rev. Cuatrimestral de las Facultades de Derecho
y Ciencias Económicas y empresariales, nº 74, 2008, p. 228, recogiendo la opinión de
SCHÜNEMANN.
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ficación penal de la corrupción privada en España2, es más que dudosa
la adecuación del recurso al Derecho penal para velar por la limpieza
del tráfico económico. Es, en efecto, cuestionable que el segmento de la
competencia leal abarcado por el tipo sea un bien digno de tutela penal (a
imponer más allá de la que le dispensan los preceptos sancionadores civi-
les o administrativos) y, de serlo, también cuestionable resulta que pueda
considerarse susceptible de aquella tutela3.
En cualquier caso, el legislador español no se sustrajo finalmente
a los requerimientos supranacionales y, desde diciembre de 2010, debe
contarse con la presencia del art. 286bis CP como nueva y vinculante
realidad de nuestro ordenamiento penal. Con su creación no puede desde
luego asegurarse, por lo dicho, que la competencia justa y honesta en el
mercado se encuentre mejor garantizada. Y a cambio –prescindiendo de
comentar ahora otras deficiencias técnicas del precepto– sí puede ase-
gurarse que se han creado nuevos y nada desdeñables peligros, como el
que deriva del hecho de que, a consecuencia de la final configuración
del delito como público –a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con
los delitos societarios (art. 296 CP)– se haya proporcionado un terreno
abonado para la interposición de denuncias por quien no es siquiera per-
judicado por el delito, con el consiguiente riesgo para la reputación em-
presarial. Con ello puede ocurrir que lo que no deja de ser una criticable
–pero hasta cierto punto inofensiva– expresión más del Derecho penal
simbólico en otras latitudes –como corrobora la muy escasa aplicación
que reciben este tipo de preceptos en otros países de nuestro entorno– se
convierta en una contraproducente realidad en el nuestro. No puede ig-
norarse que es precisamente el menoscabo de la imagen comercial o la
eventual publicidad de las estrategias comerciales que puede comportar
el proceso penal lo que mayoritariamente retrae a las empresas perjudi-
cadas de interponer acciones penales en países donde el delito se confi-
2 GILI PASCUAL, A., Bases para la delimitación del ámbito típico en el delito de
corrupción privada. (Contribución al análisis del art. 286bis del Código Penal según el
Proyecto de reforma de 2007, RECPC, nº 09-13, 2007 (http://criminet.ugr.es/recpc).
3 Cuestionando la justificación material del nuevo tipo penal de corrupción en-
tre particulares, GILI PASCUAL, A., RECPC, nº 09-13, (2007), p. 10 ss.; VENTURA
PÜSCHEL, A., Sobre la tipificación de la mal llamada “corrupción entre particulares” (o
de cómo la pretendida política común de la Unión Europea entiende la competencia en el
mercado”), en ÁLVAREZ GARCÍA, J. (Dir.), La adecuación del Derecho Penal español al
ordenamiento de la Unión Europea. La Política Criminal Europea, Valencia, 2009, p. 508
ss. Favorable a la incriminación, en cambio, OTERO GONZÁLEZ, P., La corrupción en el
sector privado: El nuevo delito previsto en el art. 286bis 1, 2, y 3 del Código penal, La Ley
Penal, nº 87, 2011, p. 38; con anterioridad a la reforma, FARALDO CABANA, P., Hacia un
delito de corrupción en el sector privado, EPC, XXIII, 2002, p. 98.

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