Comisión Nacional de la Competencia. Facultades de inspección

AutorD. Fernando Irurzun Montoro
CargoAbogado del Estado Jefe ante la Audiencia Nacional
Páginas289-311

Page 289

Hechos

I. Se tienen por reproducidos los que se deducen del expediente administrativo.

II. En virtud de las Órdenes de Investigación dictadas por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC), de fechas 10 y 18 de junio de 2008, funcionarios de la CNC se personaron el 19 de junio de 2008 en los domicilios sociales de ASOCIACIÓN en Madrid y Barcelona, con el fin de llevar a cabo una inspección que les permitiese verificar la existencia, en su caso, de indicios de prácticas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC, en adelante), todo ello en virtud de las facultades de inspección establecidas en el artículo 40 de la LDC.

III. En ejecución de las citadas órdenes de investigación, previa notificación a Asociación del acuerdo de la Dirección de Investigación de 16 de junio de 2008 por el que se incoa expediente sancionador por presuntas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por los artícu-Page 290los 1 de la LDC y 81 del Tratado CE contra los fabricantes de productos de peluquería profesional y contra esta Asociación, los funcionarios de la Dirección de Investigación, al amparo de las facultades que le otorga el artículo 40.2 de la LDC, se procedió a recabar información y realizar copia de aquellos documentos que permitieran esclarecer los hechos que se le imputaban y determinar los responsables de dichas prácticas.

IV. Tal como consta en el acta de la inspección de la sede de Madrid, fue requerido el previo consentimiento expreso de la Asociación, que lo prestó a través del responsable de la Oficina -el responsable de Asesoría Legal de la Asociación-, y con conocimiento de la Directora General de Asociación que se encontraba en Barcelona. Expresamente se indica en el acta de la inspección realizada en Madrid que «sí se accede a la práctica de la investigación, siendo las 11,35 horas», habiéndose procedido también a la firma del conforme de la Asociación de la propia Orden de Investigación.

Debe destacarse que la entrada en la sede de Madrid se llevó a cabo una vez realizada en Barcelona, por lo que la Directora General de la recurrente, conocía que se iba a realizar o estaba realizando por la CNC esta investigación.

La entrada en la sede de Asociación en Barcelona se llevó a cabo con autorización judicial, demorándose su inicio 45 minutos, por la actitud de la Directora General y a la espera de la presencia de abogados externos de Asociación, tanto en Madrid como Barcelona. Se subraya que la inspección de las respectiva sedes tuvo lugar con la presencia de los responsables de la Asociación y de sus abogados: en su sede de Barcelona, D.ª ..., en su condición de Directora General de Asociación, asistida por la abogada

D.ª ...; y en su sede de Madrid, D. ..., en su condición de Responsable de Estadísticas e Informática y D. ..., en su condición de Responsable de Asesoría Legal, asistidos por D. ...

V. El artículo 40 de la LDC contempla diversas facultades de la Inspección de dicho Organismo:

    «2. El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección:

    a) acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas,

    b) verificar los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea su soporte material,

    c) hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos,

    d) retener por un plazo máximo de 10 días los libros o documentos mencionados en la letra b,Page 291

    e) precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección,

    f) solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la Asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

    El ejercicio de las facultades descritas en las letras a y e requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial.»

De entre las distintas opciones contempladas legalmente, la División de Inspección optó por la menos gravosa para el funcionamiento regular de la Asociación recurrente. En lugar de proceder a «retener por un plazo máximo de 10 días los libros o documentos» (apartado 2.d)) o «precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección» (apartado 2.e)), el procedimiento seguido fue la copia de documentación. El original quedó en poder de la Asociación a la que se hizo entrega, además, de una copia cotejada de la copia efectuada por el equipo de inspección, para que tuviera conocimiento detallado, específico y exacto de toda la información recabada, tanto de la de formato papel (copia en papel cotejada y sellada) como la de formato electrónico (con la copia en discos grabables desprencintados en presencia de la Asociación y sus representantes legales).

VI. Los representantes de Asociación y sus abogados estuvieron presentes en la recogida de información. La revisión de los archivos informáticos se realizó en presencia de la Directora General de Asociación y su asesor legal externo, perteneciente al despacho X, en la sede de Barcelona, y en presencia del Responsable de Asesoría Legal y de abogado externo, del mismo despacho profesional, en la sede de Madrid. Tal como se deduce del acta, ni la Directora General ni el responsable de la Asesoría Legal o los abogados externos se opusieron en ningún momento a que los funcionarios copiaran los documentos seleccionados, ya fuera en soporte papel o electrónico.

Así pues, la información recabada en las sedes de Asociación fue copiada con pleno conocimiento de los representantes de esta Asociación, sin que se hiciera observación alguna respecto a documentos que pudieran quedar excepcionados por la confidencialidad de las relaciones abogadocliente. Es más, la recurrente solicitó que la información recabada durante el desarrollo de la inspección tuviera el tratamiento de información confidencial, lo que se estimó de forma cautelar en el momento mismo de la inspección, sin que se hiciera ningún otro tipo de observación durante el desarrollo de la inspección.

VII. Se niegan expresamente las afirmaciones contenidas en la relación de hechos del escrito de demanda en los párrafos números 3, 4 y 5.Page 292

Al respecto, conviene señalar que los documentos que pudieran tener un contenido propio de la relación abogado-cliente fueron devueltos a la Asociación recurrente, tan pronto dicha circunstancia fue advertida por la recurrente.

El 17 de julio de 2008 el Consejo de la CNC dictó Acuerdo, desestimando la petición de suspensión solicitada en relación con las actuaciones inspectoras en el expediente sancionador S/0086/08, pero acordando lo siguiente respecto de los documentos copiados:

    «la continuación de las actuaciones inspectoras en relación con la información recabada en la inspección realizada en la sede de Asociación el 19 de junio de 2008, debe regirse, esencialmente, por las decisiones contenidas en el acta adoptada y firmada en la propia inspección. En consecuencia, el órgano de inspección debe devolver a Asociación los documentos que no estén relacionados con el objeto de la inspección entre los que necesariamente se encuentran los que incluyen comunicaciones abogado externo-cliente.»

Con fecha 14 de agosto de 2008, la Dirección de Inspección puso en conocimiento de la recurrente que procedería a dar cumplimiento a dicha Resolución y a la devolución de aquellos documentos no relacionados con el objeto de la inspección tras la comprobación de este extremo. Comprobación que a dicha fecha no había concluido por completo. No obstante, se consideró, ya en ese momento, que reunían esas características y debían ser devueltos determinados documentos:

    - Informe elaborado por el despacho de abogados X, titulado «Análisis a la luz del derecho de la competencia europeo y español de los mecanismos de intercambio de información estadística en el seno de Asociación»,

    - Correos entre Asociación y X.

Respecto de otros documentos en los que no se apreciaba el carácter confidencial y privilegiado, la Dirección de Inspección solicitó de Asociación que justificara las razones por las que dicha documentación era una comunicación abogado externo-cliente, declarándose durante dicho plazo cautelarmente confidenciales estos documentos.

Posteriormente, el 25 de agosto de 2008 tuvo entrada en la CNC escrito de Asociación solicitando, de forma motivada, la devolución de determinados documentos. En contestación a dicho escrito, y tras la resolución de los distintos incidentes y recursos suscitados de contrario, se acordó la devolución de los documentos siguientes:

    - Documentos preparatorios señalados por Asociación, enumerados en el Documento Anexo núm. 1 de su escrito: Informe denominado «descripción, Procedimiento y Método de las Estadísticas de Asociación» de noviembre de 2007, facilitado por Asociación al despacho de abogados X por e-mail; Informe denominado «Descripción, Proce-Page 293dimiento y Método de las Estadísticas de ... II» de junio de 2008, facilitado por Asociación al despacho de abogados X por e-mail y Petición de dictamen elaborada por la Dirección General de Asociación dirigida al despacho de abogados X.

    - Documentos que resumen el contenido del asesoramiento legal del Informe X: Documento «Recomendaciones Departamento Estadísticas Asociación; Documento «Recomendaciones de X Entorno Estadísticas Asociación» de 21 de febrero de 2008 y documento «Propuesta de adecuación de modelos estadísticos. Sistema de autoevaluación de acuerdos», así como...

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