El testamento por comisario en los comentaristas de las Leyes de Toro y en los formularios notariales

Autor:José Sarrión Gualda
Páginas:213-275
RESUMEN

I. Introducción: a) Origen y alcance de la investigación. b) Estado de la cuestión. c) El testamento por comisario en la legislación castellana: 1. Fuero Real y Fuero de Soria. 2. Las Partidas.-II. La doctrina de algunos juristas castellanos sobre el testamento por comisario: a) Introducción. b) Juan López de Palacios Rubios. c) Diego Espino de Cáceres. d) Fernando Vázquez de Menchaca.-III. Cuándo y quién... (ver resumen completo)

 
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Testamenta hominum speculum esse morum vulgo creditur (Plinio el Joven, VIII, ep. 18).

Acabó la confesión y salió el cura diciendo:

«Verdaderamente se muere y verdaderamente está cuerdo Alonso Quijano, el Bueno; bien podemos entrar para que haga el testamento»

(Quijote, 2.ª parte, cap. 74, p. 1101 ed. RAE y Alfaguara, IV centenario) Page 214

I Introducción
A) Origen y alcance de la investigación

El presente artículo constituye una parte del trabajo de investigación que presenté en septiembre de 1993 para concursar a la cátedra de Historia del Derecho de la Universidad de Gerona. Los inicios de la investigación se remontaban a 1990 y durante su realización se publicó una monografía sobre el testamento por comisario 1.

El desacuerdo que mantenía y mantengo con la tesis de Núñez Iglesias sobre el origen y naturaleza del testamento por comisario y el estudio más profundo de la doctrina castellana sobre la cuestión (especialmente López de Palacios Rubios, Gómez Arias y Cifuentes, no son estudiados por este autor), fueron los motivos por lo que consideré que debía continuar la investigación.

En mi trabajo de Cátedra hacía un largo recorrido de la cuestión, empezando por el Derecho romano en el que no cabía tal institución, siguiendo por el testamento por comisario en la práctica de la Alta Edad Media, deteniéndome en examinar la doctrina del Derecho común, hasta llegar al núcleo de la investigación centrado en las Leyes de Toro, a cuyo contenido responde ahora el título del trabajo.

Ahora, prescindiendo del Derecho romano y de las teorías sobre el testamento por comisario en la Doctrina del Derecho común, civil y canónico, abordaremos el estudio de la institución en el Derecho castellano. Después de aludir brevemente al testamento por comisario en la práctica alto-medieval, especialmente castellana; de la cita del Fuero de Soria, del Fuero Real y las Partidas, examinamos la doctrina castellana sobre el testamento por comisario, a través de algunos juristas castellanos, que, en un caso, es comentarista de las Leyes de Toro (como López de Palacios Rubios) y, en otros, son más teóricos Page 215 sobre la cuestión, como Fernando Vázquez de Menchaca y Diego Espino de Cáceres).

El testamento por comisario es estudiado fundamentalmente a través de los comentaristas de las Leyes de Toro 2, y de la práctica del mismo, examinando algunos formularios. Tan sólo consultamos algunos poderes de testar y testamentos ya publicados como luego veremos o inéditos (del Archivo Histórico provincial de Cuenca donde se custodian los protocolos notariales conquenses que se han conservado desde comienzos del s. XVI). Page 216

B) Estado de la cuestión sobre el testamento por comisario

Hasta la reciente tesis de Núñez Iglesias, no existía ninguna monografía sobre el testamento por comisario. Contábamos con estudios sobre el derecho sucesorio que prestaban poca atención a la cuestión de este testamento especial. Aún hoy en día, la tesis de Caillemer contiene la visión más general y completa sobre la cuestión en los distintos Países de Europa Occidental desde la Alta Edad Media hasta el s. XIII 3.

Resulta todavía provechosa la consulta de Pertile, especialmente sobre Italia 4.

No abundan en general los trabajos sobre el derecho sucesorio en España y menos de Castilla. Hemos de acudir a García Gallo para conocer la evolución general del derecho de sucesiones 5. Y tampoco existía bibliografía sobre esta especial forma de testar, hasta los trabajos de Arvizu para León 6y de Alonso Lamban para Aragón 7. Hasta estas investigaciones ius-históricas recientes, habían sido los civilistas, por tratarse de una institución vigente hasta la promulgación del Código Civil, los que nos proporcionaban no sólo la exégesis y comentario de las nueve Leyes de Toro, reguladoras de la institución, sino también a veces el dato histórico, no del todo probado, de que el testamento por comisario tenía su origen en el canon cum tibi (Decretales 3, 26, 13). Desconocían por completo los civilistas que el testamento por comisario había aparecido consuetudinariamente en algunos países de la Europa Occidental, tal como estudió Caillemer y que el canon cum tibi solucionaba una cuestión planteada (año 1212) ante el Papa y resuelta por él, teniendo en cuenta seguramente la práctica de la época. Page 217

Hasta tal punto llegaba la ignorancia sobre la cuestión que algunos civilistas afirmaban que el testamento por comisario era una institución propia y exclusiva del Derecho castellano 8.

Más abundante es la bibliografía sobre el ejecutor testamentario y de utilidad a nuestro propósito por la contigüidad institucional entre el ejecutor y el comisario. Son ya clásicos los trabajos de Merea para Portugal y Castilla, Roberti para Francia, Besta y Vismara para Italia. Últimamente los de Udina y Bastier para Cataluña, y como hemos visto, Arvizu para León y Castilla 9.

Informaciones muy sumarias sobre el testamento por comisario las podemos obtener de Bussi, Tau, Lalinde, Maldonado, y de algunos juristas catalanes, como Roca Sastre, con ocasión de diferenciar el testamento por comisario de instituciones catalanas próximas al mismo 10.

Es fundamentalmente de carácter histórico la obra de Núñez Iglesias, pero con la pretensión de servir de introducción y apoyo a la ciencia iuspositivista. Justificación innecesaria de un civilista, que construye una buena tesis de historia del derecho privado. No sería necesaria una reconstrucción histórica tan completa al servicio de la dogmática jurídica. No creo que la Ley 49/1981, de 24 de diciembre, del «Estatuto de la explotación familiar agraria y de los jóvenes agricultores» merezca tanto esfuerzo introductorio. Porque, en último término, la figura histórica que renace en este estatuto es, más bien, la del continuador de la explotación familiar o de la «casa»; propia de algunos territorios forales, y no del testamento por comisario de Castilla. Además, según la doctrina del derecho común en la designación del hijo más apto para continuar la explotación familiar nos encontramos en un caso de elección de incerta ex certis personis, que fue admitida sin problema alguno por el ius commune porque no se trata de un verdadero supuesto de testamento por comisario. En Castilla, Page 218 como veremos, el testamento por comisario tuvo otra finalidad: ad pias causas.

En cuanto al contenido de la tesis de Núñez Iglesias, cabe destacar la exposición sistemática de la doctrina del ius commune sobre la comisión para testar y de los grados de atribución de facultades al comisario. Los comentaristas sustentaron su doctrina, más sobre los principios de la filosofía escolástica (especialmente la Suma de Santo Tomás), que en los fundamentos jurídicos romanos, y reforzaron también la prohibición de encomendar a otro la disposición testamentaria a través de la errónea interpretación de las instituciones captatorias del Derecho romano confundidas con la institución de heredero, por medio de un apoderado.

Núñez Iglesias aprovecha su tesis de que el comisario para testar procede del ejecutor o albacea universal con poderes reforzados, para estudiar ampliamente la institución del ejecutor, rebasando su tesis los límites el título de la misma. No compartimos la teoría de Núñez Iglesias sobre el origen del comisario para testar a partir del ejecutor, como luego veremos.

No estudiamos el testamento por comisario en la Codificación. La decadencia de la institución ha sido expuesta por Núñez Iglesias de forma bastante completa. No estudia, en cambio, la significación y función que cumplió este testamento dentro del Derecho castellano, que...

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