Comienzo de la tentativa y estupro incestuoso
| Autor | Elena Farré Trepat |
Versión inicial aparecida en ADPCP 1986, págs. 627 y ss.
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1984)
En el día de autos el procesado, impulsado por el ánimo de yacer con su hija, mayor de doce años y menor de dieciocho, la encerró en una habitación y le ordenó que se echara sobre la cama boca arriba. La intervención, en aquel momento, de un hermano de la víctima, pudo evitar que lograra realizar su propósito.
Estos hechos fueron considerados por el T. S. constitutivos de un delito de estupro del artículo 434 párrafo 2.- del Código penal en grado de tentativa, concurriendo además la agravante de reiteración(1). Se condenó al procesado a la pena de 50.000 pesetas de multa.
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LA CALIFICACIÓN DE ESTUPRO INCESTUOSO
1.1. El estupro incestuoso
La primera cuestión que plantea la sentencia comentada es la relativa a la subsunción de estos hechos en la figura del estupro incestuoso en alguno de sus grados de realización. Los delitos de estupro en general fueron objeto de una importante reforma, en la Ley 46/1978, de 7 de octubre, que afectó sensiblemente a la figura que examinamos, atribuyéndole unas connotaciones diferentes a las de su anterior regulación.
Por una parte, se amplió el ámbito de los posibles sujetos, activo y pasivo, del delito. Actualmente pueden serlo tanto el hombre como la mujer, lo cual puede deducirse del texto legal, que utiliza los términos «persona» y «otra» para referirse a los sujetos del delito en el estupro de prevalimiento y «ascendiente o hermano del estuprado», en la figura que nos ocupa(2) Esta modificación se ha interpretado como un reflejo de la variación en el objeto jurídico que se pretende proteger a través de estas tipicidades(3).
La ampliación del ámbito de los sujetos comportó también una ampliación del ámbito de las conductas prohibidas, que deberá tenerse en cuenta en la intepretación de los términos «acceso carnal», que utilizan los artículos 434, párafo 1.Q y 435 del Código penal. Tradicionalmente se habían asimilado a «yacimiento», en un sentido equivalente al que se empleaba en la violación, es decir, como relación heterosexual con sujeto activo masculino y sujeto pasivo femenino, por tanto, como coito vaginal(4). Sin embargo, la utilización de los términos «acceso carnal» también en la violación, así como la extraordinaria ampliación de este delito producida por la reforma de 3/1989 de 21 de junio, han dejado sin vigor este argumento(5). En la actualidad no creo que deba discutirse la posibilidad de incluir entre los comportamientos típicos del estupro el coito anal, tanto homosexual como heterosexual(6).
La reforma ha reducido, por otra parte, el número de conductas prohibidas al limitar, en el estupro de prevalimiento, la edad del sujeto pasivo a la comprendida entre los 12 y los 18 años y al requerir, además, que concurra, en todo caso, una relación o situación, que origine la superioridad del sujeto activo frente al sujeto pasivo y que el sujeto activo consiga el acceso carnal prevaliéndose de esta relación o situación de superioridad.
Dada la relación de dependencia que existe entre el párrafo primero del artículo 434 y el párrafo segundo, cabe extender los citados requisitos a la figura del estupro incestuoso, precisándose para su concurrencia no sólo la relación familiar descrita en el texto legal, sino también la situación de prevalimiento de la superioridad existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo(7).
A estos elementos del tipo se refiere la sentencia comentada al señalar la necesidad de que «el inculpado, como aquí acontece, tenga ascendiente sobre la víctima y ésta no se encuentre en condiciones de resistir con la misma libertad de quien no esté en esa situación de inferioridad, precisamente en base a que en ese ascendiente va implícita la coacción moral que el agente o, en este caso, el padre utiliza para el logro de sus lúbricos deseos...». De todo ello parece desprenderse que el Tribunal supremo deriva de la simple relación parental la existencia de una relación o situación de superioridad, así como el abuso o prevalimiento de la misma por parte del sujeto activo, sin comprobar su efectiva concurrencia. En esta sentencia el T.S. prosigue la línea mantenida por la Sentencia de 5 de junio de 1981, en la que se afirmó que el «prevalimiento de superioridad siempre se presume en esta clase de estupros incestuosos». Sin embargo, aún cuando la situación de prevalimiento del sujeto activo respecto al sujeto pasivo, se dé, generalmente, en estas relaciones familiares, no por ello debe dejar de comprobarse.
1.2. El delito de agresiones sexuales no violentas
Puesto que el acceso carnal no ha llegado a realizarse -no se describe ni tan sólo contacto físico entre los sujetos-, no cabe considerar el delito de estupro incestuoso consumado. El Tribunal Supremo se plantea la distinción entre el delito de agresiones sexuales consumadas y el estupro de prevalimiento en grado de tentativa, que debe buscarse en la parte subjetiva del tipo, ya que en el aspecto objetivo ambas figuras coinciden. En el plano teórico la distinción es clara y no ofrece lugar a dudas: en el delito intentado de estupro el propósito del sujeto activo es el acceso carnal, o, como indica la sentencia, «el elemento interno o intencional del agente como ánimo de yacer». En cambio, éste no debe concurrir en el delito de agresiones sexuales. En la práctica, sin embargo, la distinción no siempre es sencilla, por la dificultad que entraña conocer la intencionalidad del autor. Para resolver esta cuestión el T. S. acude, al igual que en otros casos que plantean la misma problemática(8) al examen de las circunstancias que rodean el hecho, deduciendo de ellas la voluntad que impulsaba al agente.
En el supuesto que nos ocupa constituye un hecho probado que el sujeto activo «tuvo el propósito de yacer con su propia hija y a tal propósito dirigió toda su actuación», por lo que debe descartarse un posible delito de agresiones sexuales. Debiera tenerse en cuenta, no obstante, que dadas las circunstancias del caso, es decir, la ausencia de tocamiento sexual, la única tipicidad que podría concurrir en lugar del estupro intentado, son unas agresiones sexuales también en grado de tentativa. Este hecho en nada varía lo expuesto anteriormente en relación al delito de agresiones sexuales consumadas, pero nos acerca al tratamiento de la tentativa en los delitos de mera actividad, cuestión que examinaremos más adelante.
En conclusión puede, pues, afirmarse que en los hechos examinados concurren los diversos elementos que conforman la figura del estupro incestuoso(9). Veamos en tercer lugar, si realmente existe ya un comienzo de ejecución del delito o, contrariamente, no concurre por completo el tipo de la tentativa de estupro incestuoso.
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EL COMIENZO DE LA TENTATIVA
Sin duda alguna la determinación del comienzo de la tentativa de delito constituye uno de los temas más conflictivos del Derecho penal. Y aunque la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado intensamente de esta cuestión y, puede afirmarse que la discusión ha sido fructífera, en el caso concreto la distinción es siempre muy difícil(10).
2.1. Criterios de interpretación doctrinales
El artículo 3, párrafo 3.° del Código penal señala que la tentativa comienza «cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores...». Con la finalidad de interpretar el texto legal, la doctrina ha aportado diversas teorías. Veamos a continuación las más significativas:
2.1.1. Los penalistas españoles más...
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