Comienzo de la tentativa en la comisión por omisión
| Autor | Rafael Alcácer Guirao |
| Cargo | Doctor en Derecho y Profesor asociado de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 5-34 |
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INTRODUCCION (**)
Si la distinción entre tentativa inacabada y acabada viene dada en función de la forma que habrá de adoptar el desistimiento -tentativa inacabada cuando baste la mera inactividad para desistir, tentativa acabada cuando sea precisa una contribución activa para evitar el resultado-, todo parece indicar que los supuestos de omisión po seen la misma estructura que la tentativa acabada: de hecho, lo que el mandato exige es precisamente la realización de una contribución activa dirigida a evitar un resultado (comisión por omisión) o, en todo caso, la realización de una acción dirigida a disminuir el peligro de una situación (omisión pura). Así, el desistimiento en la omisión sólo puede ser activo. Ello es lo que permite situar la discusión sobre el comienzo de la tentativa en la omisión dentro de la órbita de problemas de la tentativa acabada (1). Como a continuación veremos, algunas propuestas doctrinales, siguiendo esa línea, operarán efectivamente con los mismos criterios para ambas figuras; en cualquier caso, la realización delictiva por omisión presenta particularidades específicas en materia de tentativa, que acentúan las dificultades para determinar el momento en que la omisión comienza a ser típica.
El mandato cuya vulneración permite desvalorar e imputar responsabilidad por la omisión consiste en la exigencia de una prestación activa salvadora: el autor está obligado a actuar para evitar el resultado, o para impedir la evolución de una situación peligrosa para un bien jurídico. Por ello, puede afirmarse que la tipicidad comenzará a partir del momento en que surja la exigencia actual de actuar, a partir del momento en que el deber cobre vigencia: el comienzo de la tentativa vendrá dado por el comienzo de la infracción del deber de actuar (2). Pero ello no es más que una diversa formulación del mismo interrogante: en cualquier caso, tendremos que determinar cuándo podemos considerar infringido el deber (3).
A este respecto, la misma expresión de un «comienzo de la omisión» viene a mostrar las dificultades de establecer un momento en el que se inicia la «ejecución» típica. Lo característico en la omisión delictiva es que no existe ninguna vinculación causal entre la actividad del autor y el acaecimiento del resultado, por lo que no existe un iter externo encaminado progresivamente a su producción. Mientras que en la realización de una comisión puede, desde un punto de vista naturalístico, segmentarse el proceso en distintas fases externamente perceptibles, y distinguibles, de actuación (meter la mano en el bolsillo, coger la pistola, sacar la pistola, apuntar a la víctima, accionar el gatillo, etc.), por cuanto se da una aplicación de energía en el mundo exterior (4), y elegir de entre ellas la que será ya típica y no preparatoria, no puede establecerse, desde ese mismo nivel naturalístico, un comienzo de omisión -término en sí normativo-, por el hecho de que el no-hacer del autor es un estado permanente, el cual, no realizándose la conducta esperada, se habrá dado siempre, sin alteraciones, con respecto a ese bien jurídico. Por ello, no podrá establecerse una relación de inmediatez entre la actividad del autor y la producción del resultado, que es el elemento que permite dotar a una determinada fase de la acción de la relevancia cualitativa que permita considerarla como fase ejecutiva, discriminándola de la anterior: fase preparatoria (5). Dada la inexistencia de vinculación causal entre la actividad del autor y el resultado (o en todo caso, dada la irrelevancia de esa vinculación en cuanto objeto de imputación -casos de injerencia-), esa inmediatez sólo podrá predicarse del acaecimiento del resultado, desde la mayor o menor inminencia temporal de producción del mismo y, por tanto, desde el mayor o menor segmento temporal de que el autor dispone para evitarlo. En otras palabras, esa progresión, el iter criminis, sólo puede basarse en el incremento de las posibilidades de producción del resultado: en el peligro, cuyo control por parte del agente es el contenido prescriptivo del mandato (6).
Por ello, si en la acción el punto valorativo de inflexión entre preparación y tentativa viene dado por el inicio inmediato de la conducta tí pica, lo que ciertamente implicará, por lo general, un mayor peligro de producción del resultado respecto de la fase anterior, en la comisión por omisión ese punto de inflexión tendrá que venir dado o bien por un aumento del peligro (7) o bien, desde el punto de vista de la acción exigida al autor, desde la disminución de las posibilidades de control de ese peligro. En este sentido, es preciso destacar que para los supuestos de omisión, la regulación de la tentativa establecida en el Código penal, artículo 16, que exige que el sujeto dé «principio a la ejecución delictiva directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado», no podrá ser de aplicación directa. Como ha sido puesto de manifiesto, la descripción de la tentativa prevista en las disposicio-nes del C.p. (y del StGB) va referida exclusivamente a la tentativa comisiva de autor individual (8). Por consiguiente, los criterios mane jados para interpretar esas disposiciones directamente aplicables a la tentativa inacabada comisiva (teoría de la inmediatez, fórmula de Frank, teoría objetivo-formal, etc.) no servirán, en su desarrollo habitual, para la omisión. En todo caso, el criterio a obtener para este fin, teniendo por necesidad que acomodarse a la particular estructura de la omisión, no podrá alejarse de la ratio material que subyace a la descripción típica de la tentativa. Como hemos mencionado, las nociones de peligro y la de inmediatez temporal de producción del resultado pueden venir a satisfacer esa exigencia, en la medida en que la exigencia del dar principio a la ejecución que contempla nuestro artículo 16 no viene sino a plasmar un imperativo de íntima vinculación entre los actos realizados y la realización de la conducta ya subsumible en el verbo propiamente típico, lo que a su vez conlleva, per se, una situación de peligro para el bien jurídico (9).
Al igual que el de peligro, el de inmediatez es un concepto de relación, que describe una situación o un estado en función de la relación con la existencia, presente o futura -como en este casode otro. Así, sólo puede hablarse de un peligro para algo, para el acaecimiento de un mal determinado. De igual forma, la inmediatez sólo puede ir referida a la producción de un hecho. En la comisión por omisión, tal como hemos manifestado hasta ahora, las nociones de peligro y de inmediatez se predican de la lesión del bien jurídico: de un resultado. Y es esa relación entre el peligro y el resultado lo que permite establecer un marco temporal, que comenzaría en algún momento en el que se da la situación de peligro y que terminaría con la producción de ese resultado, dentro del cual el autor puede cumplir el mandato. Pero ello, en principio, sólo es así en los supuestos en que la consumación del delito omisivo precise del acaecimiento de un resultado, separado temporalmente de la misma situación de peligro; es decir, en la comisión por omisión, en la cual el autor está obligado (a través del control sobre una fuente de peligro) a la evitación de un resultado. Frente a esta modalidad delictiva, en los delitos de omisión pura la posibilidad de establecer ese marco temporal, que es lo que permite distinguir diferentes fases y dotarlas de diversa significación jurídico-penal en función de la mayor o menor inmediatez del resultado, presenta mayores dificultades, dado que el tipo se limita a describir la no realización de una determinada acción, independientemente del acaecimiento o no del resultado, por lo que, entonces, será más difícil distinguir una fase de tentativa y una fase de consumación, en la medida en que no habrá un estado o situación (un resultado) desde el que pueda predicarse esa inmediatez. Ello viene dado a partir de la misma estructura que diferencia los delitos de actividad y los delitos de resultado, en relación con la tentativa: mientras en la comisión por omisión, en principio circunscribible a los delitos de resultado (10), cabe perfectamente admitir la posibilidad de tentativa, dado ese marco temporal citado entre la situación de peligro y la producción del resultado lesivo, en la omisión pura, concebidos los delitos con esa configuración típica como «delitos de inactividad» (11), esa posibilidad aparecerá estructuralmente menos factible, en la medida en que el delito se consumará ya con la inactividad respecto a la situación de peligro: con la no realización de la acción exigida, siendo típicamente irrelevante si el resultado se produce o no. En cualquier caso, y dado que el estudio de la tentativa en los delitos de omisión pura presenta particularidades específicas, y en especial precisa de un análisis detenido e independiente de cada tipo delictivo, cuyas diferencias estructurales son a veces notables, aquí sólo voy a ocuparme del comienzo de la tentativa en la comisión por omisión, ciñén dome a esa concreta cuestión y dejando, por lo demás, al margen -no obstante menciones puntualescuestiones propias de esta figura como el ámbito de los deberes de garante o los criterios de identidad o equiparación con la comisión.
Con las consideraciones anteriores hemos llegado a una prime ra conclusión, siquiera provisional: la determinación del momento en que la comisión por omisión comienza a ser típica tendrá que determinarse en función del factor del peligro de acaecimiento del resultado, siendo el grado de intensidad del mismo lo que determinará el surgimiento del deber actual de actuar para el autor. Por ello, el factor de la temporalidad, de la proximidad de acaecimiento del resultado, se convertirá en un referente central (12): el tiempo que medie entre la situación de peligro preexistente y el acaecimiento del resultado será el tiempo de que dispone el...
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