Del comercio electrónico al mercado digital
| Autor | José Antonio Castillo Parrilla |
| Páginas | 109-185 |
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Forman parte del comercio electrónico todas aquellas transacciones en las que los medios telemáticos juegan un papel relevante (MADRID PARRA, 2003, 126), tales como el comercio electrónico de bienes y servicios, el suministro en línea de contenidos digitales, la transferencia electrónica de fondos, la compraventa electrónica de acciones, etcétera (IECE, 1997, 7). El punto de partida del comercio electrónico se sitúa con la primera ola de la recepción jurídica de las Revoluciones de la Informática, en 1996, cuando se publica la LMCE. Este texto, como es bien sabido, no define qué deba entenderse por comercio electrónico (GUíA LMCE, 1998, 17), sin perjuicio de la advertencia en nota a pie de página en su artículo 1 acerca de que el término “comercial” deberá ser interpretado ampliamente. El comercio electrónico es una de las consecuencias más importantes de las Revoluciones de la Informática en el ámbito del Derecho privado. La progresiva expansión de Internet ha supuesto un verdadero revulsivo para el incremento del tráfico económico a nivel internacional, al tiempo que ha obligado a las empresas a repensar su organización y técnicas de producción para conquistar nuevos mercados. El carácter cada vez más frecuentemente internacional de las operaciones relacionadas con el comercio electrónico (IECE, 1997, 11 y 24)91 y las dificultades de aplicar las nociones espacio-temporales clásicas nos sitúan ante retos hasta ahora desconocidos, como por ejemplo la dificultad para determinar el lugar de celebración y ejecución de un contrato.
El comercio electrónico tiene lugar actualmente en el entorno virtual o ciberespacio (comercio electrónico “ciberespacial”). Como ya hemos dicho, no es sino desde finales de la década de los 90 cuando podemos co-
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menzar a hablar de un “entorno virtual”92. Hasta este momento, Internet es un instrumento de transmisión o intercambio de datos igual que el correo electrónico, que resulta ser el gran impulsor del comercio electrónico en su primera fase (comercio electrónico “epistolar”). Cada vez ocupa un protagonismo mayor la contratación y en su caso ejecución de contratos a través de los sitios web de distintas empresas. En los últimos años, además, han experimentado un considerable desarrollo las plataformas de contratación online o market-places (E-bay, Amazon, Blablacar, Amovens… entre muchas otras). Tanto es así, que ya existen algunos proyectos a nivel académico para regular la contratación a través de este tipo de plataformas, como el borrador de Directiva sobre Plataformas de Intermediación Online elaborado por los profesores Christoph Busch, Hans Schulte-Nölke y Fryderyk Zoll (2016)93. La transición de relaciones bilaterales (empresario/vendedor - consumidor/cliente) a relaciones triangulares (empresarios/ vendedores y consumidores/clientes reunidos a través de un intermediario cuya función es la de proporcionar un espacio concreto dentro del entorno virtual con las adecuadas garantías) hace insuficientes las normas que hasta ahora se ocupan del comercio electrónico. Esta situación y su cristalización a través de proyectos normativos como el señalado muestran cómo Internet (la web) es cada vez más un entorno (ciberespacio, entorno virtual), no ya sólo desde un punto de vista social o de relaciones interpersonales sino también patrimoniales (mercados digitales).
Si bien en este trabajo nos centraremos en un aspecto muy concreto del comercio electrónico que tiene que ver con determinados objetos de tráfico jurídico (“contenidos digitales” o, como preferimos, bienes y servicios informáticos), no debe dejar de tenerse en cuenta que el comercio electrónico trasciende aspectos relativos al Derecho de los contratos y al Derecho de cosas y de propiedad intelectual, teniendo también implicaciones de carácter fiscal, internacional privado o penal. Especialmente importante, en el ámbito del comercio electrónico directo resultan los derechos de propiedad intelectual. Hasta tal punto es así que los Estados que deseen formar parte de la OMC están obligados a aceptar previamente los acuerdos de la OMPI.
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El término ha sido discutido por la doctrina, en la medida en que hay quien defiende que bien podría hablarse de “comercio telemático” en aras de no anclar el término a un determinado paradigma tecnológico (la electrónica), si bien reconociendo que esta expresión ha hecho tal fortuna que sería un esfuerzo en vano intentar introducir cualquier otra94.
La aspiración de generalidad y neutralidad tecnológica propia de un término que pretende abarcar una realidad muy compleja y en constante crecimiento sea un horizonte difícil de alcanzar. Importa, pues, dotar a la expresión “comercio electrónico” del significado general y neutro que requiere para ser útil. La expresión, además, se ha tomado en un sentido considerablemente amplio, hasta el punto de entender que hace referencia a cualquier relación comercial, independientemente de que sea o no de carácter contractual95, como es el caso de las comunicaciones comerciales o los servicios de información en línea por los que el prestador no obtiene remuneración directa del destinatario96. Desde que la IECE definiese el comercio electrónico en 1997 la práctica totalidad de la doctrina que se ha ocupado de materias relativas al mismo ha intentado definir este término con mayor o menor fortuna, remitiéndose en la práctica totalidad de las ocasiones a la definición que se aporta en este documento97. Quizás una de las definiciones más completas de comercio
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electrónico, en coherencia con la noción amplia que se persigue tanto a través de la LMCE como de la Directiva 2000/31/CE sea la que da PLAZA PENADÉS (2003, 415), que entiende por comercio electrónico “todas las operaciones y actividades de tráfico de información comercial y de bienes y servicios realizados a través de una red, como el envío y puesta a disposición de comunicaciones comerciales, la contratación electrónica y la prestación general de servicios de la sociedad de la información”.
El objeto de tráfico en el comercio electrónico son los bienes y servicios informáticos en su sentido más amplio. Son bienes informáticos98 en sentido amplio “todos aquellos elementos que forman el sistema –ordenador– en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos, y todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan órdenes, datos, procedimientos e instrucciones en el tratamiento auto-mático de la información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático”, mientras que por servicios informáticos podemos entender “todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella” y que por su propia naturaleza estuvieran relacionados con el tratamiento automatizado de la información (DAVARA, 2015, 292). Debemos advertir que esta concepción amplia de los bienes informáticos incluye tanto aquellos que siendo bienes físicos están relacionados con la informática (hardware) como aquellos otros que sólo pueden entenderse como bienes cuando operan en el entorno virtual (software). Una concepción de los bienes informáticos en sentido estricto (software) junto con aquellos bienes informacionales o de propiedad intelectual recogidos en un soporte informático se relaciona con los hoy llamados “contenidos digitales”99.
Volveremos sobe esto en el capítulo siguiente. No obstante, cuando hablemos de bienes digitales haremos siempre referencia a una concepción restrictiva de los mismos.
Una primera y básica clasificación del comercio electrónico es la que distingue entre comercio electrónico directo y comercio electrónico indi-
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recto. El comercio electrónico directo se refiere a aquellas transacciones comerciales que se desarrollan íntegramente en el entorno virtual (contratación electrónica e informática a un tiempo), tales como la puesta a disposición a través de la red de bienes sin soporte físico, información digitalizada o prestación de servicios en línea (DE MIGUEL ASENSIO, 2011, 823); en otras palabras, el pedido, pago y suministro en línea a escala mundial de bienes y servicios intangibles, como programas informáticos, contenidos de ocio o servicios de información (IECE, 1997, 8), de manera que todo el iter del contrato tiene lugar...
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