Comercio internacional, corrupción y Derechos Humanos
| Autor | Jorge F. Malem Seña |
| Páginas | 141-154 |
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La corrupción es un fenómeno que ha existido en todas las épocas, ha recorrido todos los sistemas jurídico-políticos y no se puede encontrar rincón alguno del planeta donde sea desconocida. Y aunque convenga aclarar de inmediato que la corrupción no afecta en todos los casos con igual virulencia, hay que advertir que pocos fenómenos sociales aparecen con su persistencia y recurrencia. Con toda probabilidad, esto se debe a que la corrupción constituye un mecanismo para conseguir cierto estado de cosas. En efecto, la corrupción aparece como un instrumento técnico adecuado para alcanzar determinados objetivos. Pero como la eficacia del uso de mecanismos y de instrumentos técnicos depende siempre de los ámbitos en los cuales se utilizan habrá ciertos contextos en los que la apelación a la corrupción tiene más posibilidades de éxito que en otros. Transparencia Inter-nacional, en sus distintos informes, ha puesto de manifiesto que históricamente, América Latina y África, han sido -y siguen siendo- espacios geográficos que han funcionado como un caldo de cultivo fértil para las prácticas corruptas.
Pero esto no ha de inducir a pensar que la corrupción es propia de países atrasados o subdesarrollados. Nada más lejos de la realidad. La corrupción aneja a la financiación de la política, a la realización de las grandes obras públicas, al tráfico de armas y, por cierto, a innumerables actividades mercantiles privadas aparece también en el mundo desarrollado. Europa en general, Japón y, sobre todo, los Estados Unidos constituyen buenos ejemplos de ello. Tan es así que April Carter sostiene que: "la corrupción dentro de los partidos políticos, en los sindicatos, en la administración a todos los niveles y en el Congreso ha sido y sigue siendo una parte absolutamente normal del sistema. La corrupción también es un elemento
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de la actividad de los grupos de presión. Es posible argüir que la corrupción ha contribuido a mantener la forma estadounidense de democracia representativa"1.
Y tampoco hay que pensar que la corrupción es de uso exclusivo en gobiernos totalitarios o autoritarios. Las democracias no han sabido encontrar el antídoto eficaz para superar este fiagelo. "La supuesta correlación entre mayor democracia y menor corrupción o, lo que es lo mismo, entre dictadura y corrupción no es empíricamente sostenible. Es significativo que haya habido menos corrupción bajo Stalin que bajo los regímenes soviéticos o rusos subsiguientes y que las democracias occidentales abunden en ejemplos de corrupción gubernamental"2.
Y lo que es más importante. Si se cumpliera el vaticinio de las voces más pesimistas, como el de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de Naciones Unidas, podría haber en el siglo XXI que recién acaba de comenzar niveles de corrupción tan altos como jamás se habría encontrado con anterioridad3.
Varios son los motivos que parecen avalar tan descorazonadora forma de pensar. El actual proceso de globalización o de mundialización hace que los actores económicos operen en situaciones [y refuercen relaciones] cada vez más asimétricas. No constituye secreto alguno el hecho de que ciertas empresas poseen un potencial económico mayor al de algunos Estados donde invierten y comercian. Estas asimetrías no son sólo mercantiles o financieras, como pudiera pensarse, sino también jurídicas, políticas, morales o culturales. E invitan a los hombres de negocios y a los empresarios a preferir las jurisdicciones de determinados países para realizar transacciones e inversiones no únicamente porque ofrecen mayores ventajas económicas sino también porque favorecen las prácticas venales y constituyen verdaderos escudos protectores contra la investigación de las prácticas corruptas.
El sistema financiero internacional posibilita, además, que los medios de pagos y la rapidez de cobro se hayan modernizado potenciando las transacciones transnacionales, pero junto a estas benéficas consecuencias ha permitido que ingrese a su fiujo una ingente cantidad de dinero mal habido que suele "blanquearse" auto-máticamente. Asimismo, la doble contabilidad de las empresas o las argucias de contabilidades creativas que agregan opacidad al mercado no constituyen factores menores en el incremento de la corrupción. Y, en fin, el debilitamiento general del Estado que se advierte también en su ineficacia punitiva de formas delictivas que pueden ser planeadas en un lugar, ejecutadas en otro, cuyo fruto se dirige a un tercer lugar a través de entidades bancarias de sitios diferentes. Todo ello se
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confabula, aunque no de una manera exclusiva, para que se genere y se desarrolle lo que se ha dado en llamar "la gran corrupción"4.
Resulta obvio que este proceso de globalización no es el culpable o el único causante de toda la corrupción que existe en el mundo, pero no caben dudas de que ha generado condiciones que facilitan las prácticas corruptas a gran escala.
Ahora bien, las manifestaciones de la corrupción son variadas, tienen una etiología distinta y afectan a diversos intereses de modos muy diferentes. La corrupción administrativa, política, mercantil o judicial se presentan con peculiaridades específicas que hace que su comprensión y las medidas encaminadas a su control deban ser también particulares. Por ello se hace necesario dar un concepto de corrupción que sea útil para clarificar las refiexiones sobre este fenómeno.
Por corrupción entenderé aquí aquellos actos que reúnen las siguientes notas características.
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Para que exista corrupción tiene que haber la violación de un deber institucional. Quienes se corrompen transgreden, por activa o por pasiva, [o provocan la transgreción de] algunas de las reglas que rigen el cargo que ostentan o la función que cumplen. Quienes se corrompen manifiestan, en ese sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada. El caso típico es el de un funcionario de hacienda que debido a un soborno de una empresa no aplica las tasas fiscales correspondientes. Al hacerlo viola los deberes impuesto por su cargo, expresando de ese modo su desprecio hacia la función que cumple. Pero este ejemplo no ha de suponer que es necesaria la presencia de un funcionario público para que haya un caso de corrupción. También la corrupción es posible entre agentes privados. Tal como sucedió con el pago de los directivos de Volkswagen al comité de empresa para que adhirieran a sus pretensiones en un contexto de cogestión empresarial. Aquí también se incumplen algunos de los deberes de la posición que se ocupa como directivo o como miembros del comité de empresa de la firma alemana.
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Para que exista un acto de corrupción, pues, debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia. La noción de corrupción es parasitaria de un sistema normativo. Por esa razón la corrupción puede tener una naturaleza económica, política, jurídica o ética, o participar de estos distintos niveles a la vez. Esta característica se infiere de 1.
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Un acto de corrupción no siempre entraña una acción penalmente antijurídica. Que el acto de corrupción sea legal o ilegal, desde un punto de vista penal, dependerá, por cierto, del tratamiento que el sistema punitivo ofrezca a las reglas del sistema normativo de referencia. Corrupción e ilegalidad penal son, en ese sentido, términos independientes.
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Los actos de corrupción están siempre vinculados a la expectativa de obtener un beneficio extra institucional. Y no es necesario que ese beneficio constituya una ganancia de carácter económico, puede ser política, profesional, sexual, etcétera. Y tampoco es necesario que el beneficio que se pretende conseguir sea elevado. En ocasiones es suficiente, para que se perfeccione el acto de corrupción, que una parte espere recibir algo con la convicción de que ese algo sea valioso. Que efectivamente lo sea es una cuestión empírica irrelevante. Alguien se corrompe, además, a pesar de que inmediatamente después de haber realizado la acción objeto de la práctica corrupta decide no aceptar la contraprestación pactada, renuncie al reclamo del pago [o reclame lo pagado previamente] o una vez obtenidos los fondos pertinentes los devuelva íntegramente. Hay que distinguir entre el que permanece incorrupto y el corrupto arrepentido. Y no es necesario que la contraprestación que constituirá el beneficio extra institucional esté perfectamente determinada. Un corruptor inteligente puede dejar abierta la acción exigible a su contraparte para ser precisada en el futuro.
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Los actos de corrupción tienden a realizarse en secreto o al menos en un marco de discreción. La noción de secreto o de discreción se vincula aquí -siguiendo a Michael Reisman- con un cierto intento por ocultar la acción corrupta, incluso en aquellos casos cuando el apartamiento de las normas del sistema de referencia "se sabe que se practican ampliamente y casi nunca se sancionan"5. La corrupción, al implicar una actitud de deslealtad, tiene una carga negativa y, por lo tanto, tiende a ser sustraída del público.
Se puede definir a los actos de corrupción, entonces, como aquellos que constituyen la violación, activa o pasiva, de un deber institucional o del incumplimiento de alguna función específica realizados en un marco de discreción con el objeto de obtener un beneficio extra institucional, cualquiera sea su naturaleza6.
Existen diferentes formas de corrupción. Las más comunes son el soborno y la extorsión. En estos tipos, las personas intervinientes, el corruptor y el corrompido, están identificadas o son identificables. El soborno es una especie de contrato que se perfecciona por el mero acuerdo. El sobornante paga al sobornado para que éste actúe en su favor a cambio de una contraprestación. Por ese motivo, en un soborno la reciprocidad...
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