La propuesta de directiva relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (¿Hacia la modificación de la LOCM?)
| Autor | Jesús Antonio Romero Fernández |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor Ayudante de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla |
| Páginas | 31-62 |
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Introducción
Desde bastante tiempo, la Comisión de las Comunidades Europeas viene sintiendo la necesidad de regular a escala comunitaria la comercialización a distancia de servicios financieros. Y es que en pleno desarrollo de la denominada sociedad de la información resulta cada vez más frecuente y habitual el empleo de las nuevas tecnologías para la realización de transacciones comerciales relativas a estos servicios por medios electrónicos y prescindiendo del tradicional documento escrito sobre papel. Esto ha provocado que el asunto haya estado presente en varias iniciativas, no sólo de la Comisión, sino también del Parlamento Europeo (en adelante PE) y del Comité Económico y Social (en lo sucesivo CES) 1, pero las circunstancias determinaron que la comercialización a distancia de productos financieros no se incluyese en la Directiva 97/7/CE del PE y del Consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia en general2. Esta Directiva, que establece las principales disposiciones aplicables a estos tipos de contratos en los que la oferta, la negociación y la celebración se efectúan a distancia, excluye de su aplicación (art. 3. 1. 1º) a los contratos que se refieran a los servicios financieros enumerados en la lista no exhaustiva que figura en su Anexo II (servicios de inversión, operaciones de seguro y reaseguro, servicios bancarios, operaciones relativas a fondos de pensiones y servicios relacionados con operaciones a plazo o de opción3) . Ante la necesidad de adoptar medidas específicas en este ámbito, la Comisión pidió a todas las partes interesadas que le trasmitan sus observaciones, con motivo, en especial, de la elaboración de su Libro verde denominado 'Servicios financieros: cómo satisfacer las expectativas de los consumidores'4.
Del resultado de las consultas realizadas en este contexto se deriva la necesidad de reforzar la protección de los consumidores en materia de comercialización de servicios financieros a distancia. Tenemos que tener presente, por un lado, que estamos en el período de introducción del euro como moneda única en el espacio de la Unión Europea; por otro lado, que asistimos a un desarrollo creciente de los mecanismos e instrumentos tecnológicos propios de la sociedad de la información5; y, por último, que vivimos actualmente en una economía más global, donde las fronteras entre países, dentro y fuera de la Unión Europea, tienen cada vez menos significado. Estas circunstancias determinan una demanda creciente y la necesidad de recurrir a la comercialización a distancia, sin que los participantes en las transacciones transfronterizas, incluso en las relaciones de consumo, se encuentren frente a frente. Además, no podemos olvidar que el mundo de los servicios financieros, que sirve de base y de vehículo fundamental para la realización de dichas transacciones, ya es actualmente y, sin duda, seguirá siendo, debido a las circunstancias antes descritas, un ámbito en el que la demanda, la oferta y la celebración de negocios se realizarán cada vez más sin la presencia física de los participantes e incluso sin los soportes físicos de las transacciones.
Para hacer frente a estas circunstancias la Comisión adoptó el 19 de noviembre de 1998, una Propuesta de Directiva relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CE del Consejo y 99/7/CE y 98/27/CE6. El CES aprobó, por 78 votos a favor, 47 votos en contra y 9 abstenciones, un Dictamen sobre dicha Propuesta en su sesión plenaria nº 363 (de 29 de abril de 1999) 7. Por su parte, el PE aprobó el 5 de mayo de 1999 una resolución legislativa por la que emitía un Dictamen sobre la referida Propuesta8. Tras diversas reuniones de los Grupos de Trabajo del Consejo, se celebró un debate político en la reunión nº 2171 del Consejo que tuvo lugar el 13 de abril de 1999 en Luxemburgo9.
En este contexto legislativo, la Comisión presenta, siempre en el marco del procedimiento establecido en el artículo 250. 2 del Tratado CE, la Propuesta modificada de Directiva del PE y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE [COM (99) 385 final – 98/0245(COD) publicado en DO C 177 E de 27. 6. 2000, p. 21-27]. La referida Propuesta modificada se elaboró teniendo en cuenta las enmiendas del PE, con la inclusión de un determinado número de modificaciones relativas al grado de armonización total de esta Propuesta y a la necesidad de prever una clara articulación con los textos existentes. Asimismo, para su elaboración se han tenido en cuenta las aportaciones del Consejo y del CES. Sobre este texto, aún no definitivo (pero con respecto al cual la versión final de la Directiva seguramente no presentará demasiados cambios) , se centrará nuestro análisis. En especial, nos ocuparemos de las particularidades que conlleva la celebración de contratos a distancia cuando su objeto viene representado por servicios financieros, y dejaremos de lado aquellos aspectos comunes a los contratos negociados sin que se dé la presencia simultánea del proveedor y del consumidor a que se refiere la Directiva 97/7/CE.
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Ámbito de aplicación
Según su artículo 1. a) , la Propuesta modificada de Directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores10. El legislador comunitario es consciente de la necesidad de adecuar los contratos a distancia de servicios financieros a la progresiva internacionalización del comercio en general. No podemos olvidar que la contratación a distancia de los servicios financieros constituye un elemento imprescindible para traspasar nuestras fronteras, facilitando, por consiguiente, la unificación del mercado de la Unión Europea. Naturalmente, para que semejante unificación se produzca es preciso que se adopten medidas encaminadas a crear un único marco jurídico para tales contratos, a lo que va a contribuir de manera relevante la Propuesta modificada de Directiva que analizamos si, como todo parece indicar, finalmente termina por ser aprobada. Esto tenderá a evitar que los Estados miembros puedan adoptar disposiciones divergentes o diferentes en esta materia lo que podría generar confusión en el funcionamiento del mercado interior y en la competencia entre las empresas dentro de éste.
Ciertamente, la contratación a distancia de servicios financieros constituye uno de los principales resultados tangibles de la realización del mercado interior. El carácter específico y la naturaleza inmaterial de los servicios financieros y su reconocida complejidad e importancia para los consumidores, no sólo justifican la propuesta de unas disposiciones particulares que no sean una mera copia de las disposiciones generales relativas a la comercialización a distancia, sino también la adopción de un elevado nivel de protección para los consumidores en los ámbitos que se pretende armonizar. Dentro del mercado interior europeo resulta aconsejable que los consumidores puedan acceder sin discriminación a la más amplia gama posible de servicios financieros disponibles, con la finalidad de poder elegir los que mejor se adapten a sus necesidades, lo que conlleva que aquéllos gocen de un elevado nivel de protección para que pueda incrementarse su confianza en el comercio a distancia. Con este objetivo, la Propuesta modificada de Directiva, cuya finalidad última es la armonización total en torno a la libre circulación de los servicios financieros para los consumidores, insiste en la imposibilidad de que los Estados miembros puedan prever otras disposiciones distintas de las establecidas por ella11.
A los efectos de su aplicación, el artículo 1. b) establece que para los contratos relativos a servicios financieros que comporten operaciones sucesivas o una serie de operaciones separadas escalonadas en el tiempo, las disposiciones de la presente Directiva solamente se aplicarán en la primera operación, independientemente del hecho de que, con arreglo a la legislación nacional, pueda considerarse que estas disposiciones forman parte de un único contrato o de contratos individuales distintos. Es decir, el legislador comunitario, consciente de la necesidad de que la Directiva se aplique de la misma manera en todos los Estados miembros y de la posibilidad de que un mismo contrato, que comporte operaciones sucesivas, pueda recibir calificaciones jurídicas diferentes en el territorio de cada uno de ellos, pretende conseguir que la Directiva se termine por aplicar a la primera de una serie de operaciones sucesivas, o a la primera de una serie de operaciones distintas que se distribuyen durante un período determinado de tiempo y que puede considerarse que forman una unidad, tanto si esta operación o esta serie de operaciones son objeto de un único contrato como de diferentes contratos sucesivos. En esta línea, la Propuesta modificada de Directiva, al hacer referencia a un sistema de prestación de servicios organizado por el proveedor de servicios financieros, pretende excluir de su ámbito de aplicación las prestaciones de servicios efectuadas con carácter estrictamente ocasional y fuera de una estructura comercial cuyo objetivo sea celebrar contratos a distancia12.
La Propuesta modificada de Directiva tiene por objeto regular exclusivamente los contratos a distancia, entendiendo por éstos 'cualquier contrato relativo a servicios financieros celebrado entre un proveedor y un consumidor en el marco de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para este contrato, utilice exclusivamente técnicas de comunicación a distancia hasta –y para- la celebración del contrato'13. Se ha modificado la definición de contrato...
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