La Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y la dogmática contractual electrónica
| Autor | Rafael Illescas Ortiz |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 4-23 |
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El presente trabajo forma parte del proyecto de investigación "Análisis del fenómeno de electronificación de los documentos de transporte desde una perspectiva jurídica" financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España, nº de referencia SEJ2004-02021, en el que el autor aparece como investigador principal.
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PALABRAS CLAVE: Servicios financieros, contratos electrónicos, consumidores
El verano del año 2007 ha resultado rico e intenso en acontecimientos legales y económicos; en España y en el mundo. En nuestro país, y entre los legales, merece especial mención la promulgación de la Ley 22/2007, de 11 de julio de 2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores (en adelante LCDSFDC)1, dotada de una muy breve vacatio legis2 . Como su propio nombre indica, el objetivo perseguido por la norma es formular reglas aplicables a la comercialización no presencial para consumidores de ciertos productos, conceptuados un tanto dudosamente y de un modo genérico por el legislador como servicios y calificados como financieros3. Simultáneamente la norma ha servido para trasponer íntegramente al ordenamiento español la ya remota Directiva europea en la materia, la Directiva 2002/65/CE4: se ha aprovechado la ocasión para mejorar sustancialmente la transposición parcial de la norma comunitaria que se había producido para el campo de comercialización de seguros a través de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación de la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados5.
El nuevo texto legal está lleno de reglas dotadas de interés y,Page 5 nominalmente, finalidad tuitiva para los consumidores. Produce el efecto, además, de derogar las aludidas disposiciones en materia de comercialización a distancia del seguro en España y que habían en más de una ocasión atraído la atención de la doctrina y la jurisprudencia menor6. Consiguientemente y también de modo general somete a una misma disciplina la comercialización electrónica- y telefónica- de los ya mencionados "servicios financieros" coincidentes con el ofrecimiento y perfección de contratos propios del objeto social de los empresarios sometidos a específica supervisión en España, en la Unión Europea y en el mundo -banca, seguros y de los mercados de valores-. Ello conduce a la conveniente contemplación de una cuestión adicional y no menos general cual es la de la confusión, en el sentido más técnico de la palabra, entre consumidor y no tanto tomador de seguros o cliente bancario sino entre consumidor y accionista de SA cotizada en bolsa: los accionistas no son empresarios y así se viene legislando multisecularmente pero sin duda que los accionistas gozan de una iniciativa y unos derechos de propiedad sobre el empresario SA que dificultan la reducción de su status jurídico a la condición de consumidores: probablemente la multiplicidad de sus facetas nos hace encontrarnos ante el equivalente legislativo de lo que la doctrina de la codificación decimonónica denominó en relación con la contratación mercantil como contratos mixtos 7. Podría ahora hablarse, en relación con estos accionistas que llegan a serlo a través del mercado secundario electrónico -o electronificado-, como sujetos mixtos: propietarios de la compañía y al par consumidores de serviciosPage 6 financieros. En particular tras la LCDSFDC. Y lo llamativo de esta confusión es que se predica del acto mismo por el que una persona adopta la iniciativa de convertirse en accionista: la adquisición de acciones.
Estos temas, sin embargo, no son objeto de consideración en esta modesta aportación aun cuando merecen un tratamiento profundo y detenido: aquí quedan meramente apuntados a la espera de otra ocasión o autor más propicios.
El objeto, pues, del presente trabajo queda reducido al impacto que sobre la dogmática jurídica de la contratación electrónica (en adelante C-E) producen las nuevas disposiciones introducidas en el ordenamiento por la Ley 22/2007: éstas son muy abundantes y en su gran mayoría poseen una índole regulatoria de la relación contractual a establecerse entre proveedores a distancia de servicios financieros (SF en adelante) y los por la ley denominados consumidores. Vienen a establecer el régimen especial de derechos y obligaciones de los contratantes derivado de la política legislativa seguida por la norma, esto es, la tutela del consumidor electrónico de tales SF. La trascendencia dogmática de la mayoría de las disposiciones promulgadas, por consiguiente, no resulta apreciable sino que sus mandatos se caracterizan predominantemente por la finalidad práctica perseguida -la indicada tutela del consumidor-.
Sin embargo, la lectura cuidadosa del nuevo texto legal permite desarrollar ciertas reflexiones de mayor calado: algunas de las reglas contenidas en la LCDSFDC poseen un contenido que de una manera directa o indirecta inciden sobre los fundamentos legales de la C-E tal y como fueron en su momento establecidos por la Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (enPage 7 adelante LSSICE)8. El contenido de estos preceptos innovadores de 2007 contrasta con el de la legislación preexistente; sin contar la nueva ley con una disposición derogatoria expresa puede concluirse del análisis comparativo entre lo nuevo y lo viejo la derogación efectiva de las reglas viejas. Un cambio de criterio legal, en efecto, se infiere del contenido de las reglas de 2007: su dimensión resulta, no obstante, limitada y no alcanza a la mayor parte de la dogmática contractual especialmente instaurada en 2002 para la C-E, la cual se mantiene intacta en su mayor extensión.
En cualquier caso, y si se comparte la opinión favorable a la efectividad del cambio de criterio legal en los limitados elementos en los que se produce la discrepancia entre la LSSICE y la LCDSFDC, la cuestión más relevante no es la de la derogación parcial de las reglas de la primera y su sustitución por las de la segunda; la cuestión más relevante, por contra, estriba en la fijación exacta del campo de aplicación de las nuevos disposiciones: introducidas en una norma destinada a la tutela del consumidor y dotada de un campo limitado de aplicación material -los SF- no será fácil afirmar que la legislación especialísima ha sustituido a la especial en todo el ámbito de la C-E. La norma al respecto del artículo 2.2 del Código Civil9 resulta clara: la ley de 2002 decae ante la de 2007 solamente en lo que concierne a los SF electrónicamente prestados. Las restantes operaciones de C-E seguirán sometidas a las reglas de la LSSICE y, por tanto, su régimen contractual permanece inalterado.
No obstante concluir en la dimensión restringida de la derogación, cabe efectuar dos observaciones relevantes al respecto. En primer término debe notarse que las innovaciones legales, si bien limitadas por razón de su campo material de aplicación, indican un cambio de criterio del legislador en los elementos dogmático-contractual a los que se refieren y, por tanto,Page 8 representan el inicio de un movimiento más amplio en cuya virtud los nuevos criterios habrán de extenderse a toda la C-E en un futuro más próximo que lejano. Y ello porque las nuevas reglas se producen en el ámbito de la C-E EaC (o B2C)10 en cuyo seno, como es obvio, el criterio de paridad de trato entre los contratantes se sustituye por el de protección del contratante débil: si el nuevo criterio actúa, por consiguiente, un criterio de protección lo razonable será que no exista inconveniente alguno para que se extienda a relaciones contractuales de régimen paritario. La aplicación del nuevo criterio en las relaciones de C-E EaE (o B2B) -en segundo término y por otra partesiempre ha sido posible en virtud de la libertad contractual que consagran tanto el propio Código Civil como la LSSICE para el tráfico entre empresario en diversas ocasiones11 y ello con independencia de las ya anticuadas reglas supletorias de 2002.
La segunda observación que acompaña a la conclusión restrictiva en materia de derogación implícita de normas preexistentes se refiere a una circunstancia práctica: desde una perspectiva económico-empresarial, la legislación de 2007 cubre una extraordinariamente amplia superficie de la CE. En efecto, los SF constituyen, con mucho, el más importante segmento de la C-E no solo EaE sino también EaC: basta para fundamentar lo afirmado la simple lectura del listado de contratos excluidos por la nueva ley del derecho de desistimiento del consumidor para poder apreciar el amplísimo mundo de relaciones contractuales que, al par que dotadas de derecho de desistimiento, están sometidas a la LCDSFDC: tal listado se encuentra en su artículo 10.2 y sus primeros tres contratos, de enorme práctica diaria, son las operaciones de cambio de divisas y la negociación, respectivamente, sobre instrumentos del mercado monetario, valores negociables y participaciones en instituciones de inversión colectiva. Operaciones bursátiles, en suma, de frecuentísimaPage 9 celebración y ejecución.
¿Cuales son, así pues, las innovaciones legales a considerar?
Dos principales: ante todo, la relativa a la determinación legal del momento de la perfección de los contratos electrónicos consistentes en la prestación del SF de que se trate; en...
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