Comentarios a las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 y 25 de marzo de 2015

Autor:Jesús María Sánchez García
Cargo:Abogado
 
ÍNDICE
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I Introducción

Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo y 25 de marzo de 20152 , resultan útiles, por una parte, para conocer con mejor precisión la reciente doctrina jurisprudencial de los controles de contenido y transparencia y las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento y, por otra, la sentencia de 25 de marzo de 2015 delimita los efectos retroactivos derivados de la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de tipo de interés variable, cuando se aplique la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, aunque respecto de esta cuestión es conveniente estudiar el voto particular emitido por los Magistrados D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Xavier O'Callahan Muñoz.

La sentencia de 25 de marzo de 2015 analiza la posición contradictoria de las Audiencias Provinciales, respecto de los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada derivados de una acción colectiva de cesación.

Resuelve las dudas existentes respecto de la litispendencia derivada de las acciones colectivas de cesación y, concretamente, los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material derivados de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Sin embargo la sentencia no resuelve la duda y hubiera sido deseable, aunque fuese obiter dicta, sobre la posible concurrencia de los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material derivados de la acción colectiva ejercitada por ADICAE ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid y que está provocando posiciones contradictorias entre nuestros Tribunales, al no haberse limitado la asociación de consumidores demandante a solicitar la nulidad de la cláusula, sino que también ejercitó la acción de restitución de cantidades.

En este sentido la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto de 9 de octubre de 20143, estima la litispendencia, archivando la acción individual solicitando la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo, acumulando a la misma la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, al entender que los atributos propios de la cosa juzgada derivados de una acción colectiva se extiende a los particulares titulares de acciones individuales, quienes tienen absolutamente vedado iniciar, con posterioridad a la acción colectiva, acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, porque la cosa juzgada y la litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal.

II El control transparencia de las condiciones generales

En la actualidad podemos afirmar que tanto la Sala 1ª del Tribunal Supremo (en adelante TS), esencialmente a través de sus sentencias de 18 de junio de 20124, 9 de mayo de 20135, 8 de septiembre de 20146 y las dos sentencias que comentamos a través del presente artículo, de 24 de marzo y 25 de marzo de 2015, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), a través de sus sentencias de 21 de marzo de 2013 (C-92/11), 30 de abril de 2014 (C-143/13) y 26 de febrero de 2015 (C-143/13), han configurado y delimitado la doctrina jurisprudencial del control de transparencia7.

El TS a través de las sentencias citadas y fijando doctrina jurisprudencial a través de las sentencias de 9 de mayo de 20138 y 8 de septiembre de 2014, ha declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, es decir, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio".

Para el TS cuando una condición general se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Para el TS la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

El control de transparencia analiza la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato.

Es clarificador en esta materia el fundamento de derecho sexto de la sentencia del TS de 8 de septiembre 2015, al establecer que "en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )" .

Como nos recuerdan los magistrados D. Francisco Javier Orduña y D. Xavier O'Callaghan, en el voto particular formulado a la sentencia de 25 de marzo de 2015, el control de transparencia de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, se configura como un previo y especial deber contractual del predisponente en orden a la comprensibilidad real, en el curso de la oferta comercial y su correspondiente reglamentación seriada, de las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven a cargo del consumidor adherente, como consecuencia de un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación y, por tanto, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

La primera sentencia del TS que hace referencia al control de transparencia en esta materia, es la sentencia del TS, de 18 de junio de 20129-10 .

La entidad recurrente en el recurso de casación que da lugar a la sentencia del TS de 24 de marzo de 2015, plantea que el control de transparencia de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, carece de base jurídica, tanto en nuestro ordenamiento interno, como en el comunitario, ya que la Directiva 93/13/CEE, no establece la obligatoriedad del control de transparencia, ni tampoco se establece en ningún pronunciamiento del TJUE.

Por tanto, para la entidad recurrente, al declarar el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato pueden ser enjuiciadas a través del control de transparencia, que asegure su comprensibilidad o comprensión real por el consumidor adherente, hace una labor de creación del Derecho que no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico y no una labor hermenéutica jurídica, que es la única que podría realizar el órgano judicial.

El TS en base a lo dispuesto...

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