Comentarios sobre la regulación excepcional derivada de la covid-19 en materia de seguridad social

Autor:Miquel Àngel Falguera Baró
Cargo:Magistrado especialista TSJ Cataluña
Páginas:157-190
 
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COLABORACIONES DOCTRINALES
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COMENTARIOS SOBRE LA REGULACIÓN EXCEPCIONAL DERIVADA DE LA COVID-19
EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ
Magistrado especialista TSJ Cataluña
Es notorio que l a regulación de urgencia dictada durante el estado de alarma en lo que concierne al
iuslaboralismo se ha centrado en el establecimiento de tutelas de las personas afectadas por las
situaciones impeditivas del trabajo o la suspensión de actividades o de los colectivos más vulnerables.
Esa tendencia resulta diáfana en el terreno de la Seguridad Social.
En lo sustancial la política gubernamental en este período pasó inicialmente por una “adaptación” de la
prestación de incapacidad temporal a la nueva realidad generada por la pandemia (RDL 6/2020) y,
posteriormente por la concreción de un régimen excepcional de prestaciones de desempleo respecto a
varias situaciones y colectivos de personas asalariadas, así como de la prestación por cese en la actividad
de las trabajadoras y los trabajadores autónomos. Junto a ello se han ido sucediendo las normas en
otros aspectos; así, los actos de gestión (flexibilizando algunas previsiones anteriores), los de cotización
y recaudación (simplificando el aplazamiento y la moratoria de pagos y regulando determinadas
bonificaciones) y los sancionadores (endureciendo la LISOS en relación a determinadas conductas
empresariales).
Probablemente una de la previsiones más tuitivas de la regulación excepcional pase por no reclamarse
en ningún momento una carencia a efectos prestaciones. Sin embargo, sí se exige alta en el sistema, lo
que puede conllevar evidentes situaciones problemáticas para todas las personas encuadradas en la
economía sumergida. En el supuesto de que quién estuviera afectado obtenga sus ingresos del trabajo
asalariado (no así en el RETA y asimilados) rige el principio de alta presunta o de pleno derecho del art.
166.4LGSS, lo que conlleva el pleno acceso a las prestaciones, sin perjuicio de las responsabilidades
empresariales del artículo 167 L GSS. Ahora bien, en la práctica es obvio que la entidad gestora
correspondiente procederá a denegar la prestación, por incumplimiento del requisito de alta, lo que
comportará demoras hasta la sustanciación judicial de una futura demanda, teniendo en cuenta el
previsible colapso judicial en un futuro inmediato, dada la paralización de funcionamiento de los
tribunales y el significativo incremento de pleitos que las actuales circunstancias generarán, y sin que el
artículo 7 RDL 16/2020 regule el carácter urgente y preferente de todas esas acciones.
En aras a establecer una cobertura de los estados de necesidad por carencia de rentas por suspensión
de actividades de aquellas personas incursas en la denominada “economía informal o sumergida” se ha
planteado, como se ha podido leer en la prensa a lo largo de estos días, el debate intergubernamental y
entre los agentes sociales y políticos respecto a la instauración de una “renta de subsistencia” (que
algunos han calificado como “la paguita”), hoy por hoy –a diferencia de la mayoría de ordenamientos
equiparables al español- inexistente. La medida, inédita hasta la fecha, tendrá efectos de 1 de junio.
Por otra parte el RDL 15/2020 incluyó otros dos aspectos no directamente relacionados con la actual
situación. En primer lugar se ha modificado el ámbito objetivo de inclusión en el Sistema Especial para
Trabajadores por Cuenta Propia Agrario (art. 324 LGSS, parcialmente modificado por el RDL 19/2020),
omitiendo la vinculación con las rentas obtenidas, lo que se justifica por razón de la importancia del
sector en los actuales momentos, así como para facilitar el acceso al sistema de los pequeños
agricultores. Por otra parte se ha procedido a instaurar las bases de la ya antigua previsión de inclusión
del régimen de clases pasivas dentro del sistema de gestión de la Seguridad Social y la asunción por la
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Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de otras pensiones y ayudas públicas. A dichos
efectos se aduce la imposibilidad de continuación de ese proceso por la paralización parlamentaria.
Dada la falta de relación directa con la actual situación de urgencia obviaremos el estudio de ambos
cambios en las presentes reflexiones.
1. INCAPACIDAD TEMPORAL Y COVID-19
a) Supuestos causantes
La aparición de los primeros casos de coronavirus, antes de la declaración el estado de alarma, dio lugar
a una problemática concreta: la inexistente previsión de mecanismos de sustitución de rentas en
supuestos de imposibilidad de trabajar por los efectos del COVID-19. Obviamente si la infección por el
virus afectaba físicamente a la persona en forma tal que concurría una enfermedad que imposibilitaba el
trabajo resultaba de aplicación a dicha realidad la definición de incapacidad temporal del art. 169.1 a)
LGSS. Sin embargo, no ocurría lo mismo si la persona, aún y estando contagiada resultaba asintomática
(pero generaba un evidente riesgo de contagio a terceros) o cuando no existía en principio contagio
pero sí obligación de confinamiento por contacto directo con infectados o en aquellos casos en que la
autoridad pública optó por “cerrar” el acceso y salida a determinados municipios (como ocurrió en Haro
o Igualada, entre otras localidades). Estas otras situaciones fueron inicialmente aclarada s por el RDL
6/2020 en su artículo 5 (modificado posteriormente por la DF 1 RDL 13/2020), integrándolas dentro de
los supuestos de incapacidad temporal con carácter “extraordinario”.
Inicialmente se previó que “aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras
provocados por el virus COVID-19” habían de ser integrados como hechos causantes de la “prestación
económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social”. Por tanto, las dos primeras
situaciones antes descritas, previamente carentes de cobertura legal, se integraron dentro de la
mentada prestación aunque, en puridad, no concurriera una enfermedad (al m enos, en la
terminología clásica) o la necesidad de asistencia sanitaria.
Sin embargo, en la redacción inicial de dicho precepto no se regularon las situaciones de quienes por su
trabajo debían desplazarse a otros municipios y en aquél dónde tenía su residencia la autoridad
competente hubiera acordado la restricción de salidas. Pues bien, la DA 21ª RDL 11/2020
(posteriormente derogada por el RDL 13/2020 que incluyó esta previsión en el art. 5 del RDL 6/2020)
integró también ese escenario como supuesto susceptible de constituir un hecho causante (con
anterioridad a esa modificación ya se había dictado el Criterio 2/2020 de la Secretaría de E stado de
Seguridad Social y Pensiones en el mismo sentido, fijando como contingencia la enfermedad común), si
bien condicionada a una serie de requisitos: a) que existiera una denegación expresa de la posibilidad de
desplazarse; b) que no fuera posible realizar teletrabajo “por causas no imputables a la empresa para la
que prestan sus servicios o al propio trabajador”; y c) que no concurriera el derecho a percibir ninguna
otra prestación.
La DA 1ª RDL 13/2020 reguló asimismo la forma de acreditación de dichos condicionantes, reclamando
la aportación ante el servicio público de salud de la c ertificación ad hoc del ayuntamiento del domicilio
de la persona afectada y, en cuanto a la imposibilidad de tr abajar a domicilio, de un certificado
acreditativo por la empresa o, en su caso, una declaración responsable de la persona afectada.
Junto a ello existe otra situación causante: la de aquellas personas calificada como “especialmente
sensibles” en los anexos I V y V del “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de
riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 editado por el Ministerio de Sanidad
1
(cardiopatías, diabetes, hepatopatías e insuficiencias renales crónicas, E POC, inmunodeficiencias,
cáncer, mayores de sesenta años, obesidad mórbida y embarazo) en aquellos casos en los que no es
posible la adaptación del puesto de trabajo al riesgo derivado de los factores concurrentes y concurre
informe al de los servicios de prevención al facultativo de atención primaria para que curse la baja. No
deja de ser un tanto sorprendente que dicho procedimiento no haya sido expresamente recogida en el
marco legal de urgencia, en tanto que el art. 25 LRPL ni el art. 169 LGSS contemplen esos
condicionantes. Y más lo es aún la referencia a la situación de embarazo, en tanto que esa circunstancia
1
.- Accesible en: https://www.mscbs.gob.es/prof esionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/ nCov-
China/documentos/PrevencionRRLL_COVID-19 .pdf
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sí tiene amparo normativo a efectos de suspensión del contrato (arts. 26 LPRL y 186 y 187 LGSS), con
una cobertura superior (100 % de la base de cotización) a la de la incapacidad temporal.
b) Contingencia y requisitos
Con todo probablemente el el emento más significativo (y confuso) de la regulación excepcional en del
RDL 6/2020 consistió en la afirmación de que dichas situaciones serán consideradas “con carácter
excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo”, a lo que se añadió tras el RDL 13/2020: “ salvo
que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del
trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada
como accidente de trabajo”.
Pese a que en una primera lectura el texto puede parecer confuso y contradictorio, parece evidente cuál
ha sido l a voluntad del legislador. De esta forma, la “asimilación” a accidente de trabajo se refiere
exclusivamente desde mi punto de vista- al período de carencia (aquí, inexistente) del art. 172 LGSS, a
la fecha de nacimiento del derecho al cobro de la prestación día siguiente de la baja- del art. 173 LGSS,
al porcentaje aplicable (art. 2 Decreto 3158/1966) , a la base reguladora (art. 13 RD 1646/1972) y a la
inexistente imputación a la empresa del pago del cuarto al decimosexto día de la baja (art. 173.1 LGSS).
Y ello aunque no exista nexo alguno con el trabajo. En consecuencia, la contingencia es la enfermedad
común (como se señaló en el Criterio 3/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad Social y
Pensiones), aunque las reglas de aplicación serán la accidente de trabajo (es especial, por lo que hace la
carencia).
Sin embargo, cuando la persona afectada haya contraído la enfermedad por razón del trabajo la
contingencia será la de accidente de trabajo, con remisión al art. 156.1 LGSS.
Con esa concreción de causas a través del RDL 13/2020 parece claro (en coincidencia c on las diversas
Instrucciones dictadas por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones) que, salvo dicha
vinculación con el trabajo, son los servicios públicos de salud los que deben emitir las bajas, que la
causalidad “ordinaria” es por enfermedad común y que el pago corresponde al INSS (no a la MCSS).
En todo caso acreditar el nexo causal con la actividad laboral a efectos de que la contingencia sea un
accidente de trabajo- parece ser de compleja acreditación, incluso en supuestos dónde el origen en el
trabajo derive de un conclusión lógica (por ejemplo: persona que en el trabajo ha tenido un estrecho
contacto con un infectado). De ahí que muy probablemente deberá acudirse a la vía de las presunciones
judiciales, con el subjetivismo que ello conlleva. Cabe tener en consideración que aunque la
determinación de la contingencia no tendrá prácticamente incidencia en la prestación de i ncapacidad
temporal por su asimilación a efectos de prestación al accidente de trabajo- sí puede tenerla en otras
prestaciones, como la incapacidad permanente o las de muertes y supervivencia ( al margen de posible
eficacia de cosa juzgada positiva ante reclamaciones accesorias, como recargos o indemnizaciones por
daños).
El RDL 19/2020 ha venido a singularizar en su artículo 9 las situaciones de quienes presten servicios en
centros sanitarios o socio-sanitarios “inscritos en los registros correspondientes”, si por ejercicio de su
profesión resultan contagiados.
Dicho redactado conlleva una forzosa reflexión sobre el ámbito subjetivo de aplicación. Cabe reseñar en
primer lugar que la norma concretasu campo de videncia al “personal”, sin más: por tanto, no se trata
únicamente de personas que estén en contacto directo con infectados (enfermería, medicina, cuidados,
etc.), sino que se extiende a todos los colectivos integrados en el sector (limpieza, administración,
mantenimiento, etc.). Aunque se requiere la exposición al riesgo parece evidente que ese condicionante
es también predicable de esos otros colectivos.
Por otra parte, el ámbito objetivo se circunscribe a “centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los
registros correspondientes”. Por tanto, el precepto resulta de aplicación tanto a hospitales ambulatorios
o instalaciones sanitarias, como a las residencias geriátricas, de personas dependientes o con
discapacidad, c uidados paliativos, etc. y en todo caso con independencia d e su naturaleza pública o
privada. Sin embargo, se precisa que esos centros estén registrados, lo que parece referirse al REGCESS
(en relación a la Ley 16/2003, el RD 1277/2003 y la Orden SCO/3866/2007, de 18 de diciembre), así
como a las concretas previsiones ad hoc de las distintas comunidades autónomas.
Nos hallamos en mi opinión de una presunción legal que no debe ser acreditada, puesto que, aunque la
norma limita sus efectos a la enfermedad contraída en el “ejercicio de su profesión”, ello se vincula con
el hecho de “haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y

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