Comentarios al Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

Autor:Isidor García Sánchez - Jesús Sánchez García
Cargo:Abogados. Miembros de la Comisión Normativa ICAB/CICAC
 
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I Efectos procesales y sustantivos derivados de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016

Sin duda se ha producido un auténtico tsunami de consecuencias derivadas de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 -asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15- que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 20151.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Con carácter previo al análisis del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero (en adelante RDL 1/2017) es preciso hacer una breve referencia al estado actual de la situación en la que se encuentran los prestatarios que han suscrito contratos de préstamo con garantía hipotecaria con cláusulas suelo.

En principio per se las cláusulas suelo no son abusivas, sino que, para declarar judicialmente su abusividad, será necesario que se cumplan los parámetros fijados por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 20132 y 25 de marzo de 20153, entre otras muchas, en relación con la doctrina fijada por el TS respecto del control de transparencia.

El problema surge a la hora de determinar qué entidades de crédito incluyeron en sus contratos de préstamo con garantía hipotecaria cláusulas limitativas del interés variable que puedan considerarse abusivas, habida cuenta que hay entidades bancarias que están declarando que las cláusulas suelo insertas en sus contratos cumplen el control de transparencia fijado por el TS (281,4 LEC).

El TS en su sentencia de 9 de mayo de 20134 (apartado Octavo del Fallo), declaró abusivas las cláusulas suelo, de los contratos que se analizaban en esa acción colectiva, de las entidades "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U." y condenó a las mismas a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan, así como a cesar en su utilización.

A ello debe añadirse que está pendiente de recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, de 7 de abril de 20165, en la acción colectiva de cesación interpuesta por ADICAE contra la práctica totalidad de las entidades bancarias de nuestro país.

Y, por último, el Abogado General del TJUE Sr. Paolo Mengozzi en sus Conclusiones presentadas el 13 de julio de 20166 (en la cuestión prejudicial que dio lugar la sentencia del TJUE de 21/12/2016) en sus apartados 65 y 66 concluyó:

"65 A continuación, debo señalar que el estado del Derecho nacional se ajusta a lo exigido por la Directiva 93/13. En efecto, resulta claramente de los autos que la sanción aplicable en principio en el ordenamiento jurídico español a las cláusulas abusivas es la nulidad, la cual da derecho a una restitución íntegra. Se trata en este caso del nivel máximo de la sanción civil que elimina todos los efectos de la cláusula abusiva. No obstante, lo que plantea el problema en los tres presentes asuntos es el hecho de que el órgano jurisdiccional supremo haya recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias. La utilización de esa posibilidad ha tenido como resultado, en lo que respecta a la sanción de las cláusulas «suelo», la situación que se expone seguidamente.

66. A partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas «suelo» deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos, puesto que el profesional que incluya tales cláusulas a partir de esa fecha será condenado tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas. Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad; esto es, de la sanción de principio".

Ante todo ello, hay que cuestionarse ¿en qué situación se encuentra el consumidor que tiene un contrato de préstamo hipotecario con una cláusula suelo que -pese la regulación del RDL 1/2017¬- ya ha llegado a un acuerdo extrajudicial con la entidad bancaria o ha concluido su procedimiento judicial con una resolución que ha devenido definitiva y firme, sin beneficiarse de los efectos retroactivos ex tunc de la cláusula suelo declarada abusiva?. Máxime cuando la única problemática que se prevé en la Disposición Transitoria única del RDL 1/2017 se refiere a la posibilidad de que las partes se acojan al mecanismo extrajudicial regulado en el artículo 3 del RDL 1/2017 con suspensión del procedimiento.

Sobre la casuística existente hemos de diferenciar los acuerdos extrajudiciales alcanzados entre el prestatario y la entidad bancaria (incluidos los homologados judicialmente) de los procedimientos judiciales, bien sean de ejecución o declarativos7.

Respecto de los acuerdos extrajudiciales alcanzados entre el prestatario y la entidad bancaria o los acuerdos transaccionales homologados judicialmente, habrá que estar al caso concreto y exigirá un estudio minucioso del tema.

Sin perjuicio del estudio del caso concreto, a nuestro entender -tanto en un supuesto, como en otro- hay argumentos jurídicos para defender la nulidad del pacto alcanzado.

Sostenemos esta posición, habida cuenta la especial materia en la que nos desenvolvemos (en la que nos encontramos con normas de derecho imperativo y de orden público, como ha resuelto de forma constante la jurisprudencia del TJUE) y si se ha negociado y logrado un acuerdo extrajudicial con el Banco habrá que acudir a la causa y el error en la causa, que puede determinar la nulidad del pacto o negocio.

A nuestro entender tampoco le afectaría los efectos de la cosa juzgada en los supuestos en los que las partes hubieran llegado a un acuerdo transaccional, aprobado judicialmente8.

En su sentencia de 5 de abril de 20109, el TS resolvió que la transacción judicial tiene naturaleza dual, ya que -manteniendo su carácter sustantivo- la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se trata de una sentencia (artículos 1816 CC y 517 LEC). En esta circunstancia radica la diferencia entre transacción judicial y extrajudicial, pues esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo.

En esta misma sentencia el TS resuelve que la homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales podrán hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 del CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento (STS de 26 de enero de 1993). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia (que es susceptible de ejecución) la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda.

La resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 201610, analiza la naturaleza mixta, convencional y procesal, de la transacción judicial, citando la sentencia comentada del TS de 5 de abril de 2010.

Por otra parte no debemos olvidar que, si bien el artículo 1255 del Código Civil regula la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de contratar, el propio artículo establece que son nulos los pactos contrarios al orden público y, por tanto, a nuestro entender, podríamos encontrarnos ante supuestos de renuncia expresa, en contra de lo dispuesto en el artículo 6,1 de la directiva 93/13/CEE y por ello ante una posible nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas, de forma preferente al vicio del consentimiento.

La doctrina fijada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, podría haber generado en algunos prestatarios no tanto un vicio en el consentimiento a la hora de negociar y novar sus contratos de préstamos con garantía hipotecaria -con renuncia a los efectos ex tunc de las cláusulas suelo que hubieran podido dejarse sin efecto en un acuerdo extrajudicial¬- sino un acuerdo nulo por ir contra uno de los límites del art. 1255 CC como es el orden público, al haberse determinado por el TJUE que la no retroactividad infringía el Derecho comunitario cuando el consumidor de forma fundada -dados los pronunciamientos del TS- podía considerar que no era así11.

Además, dichas novaciones en general envuelven una transacción y ésta -conforme al art. 1817 CC que se remite al art. 1265 CC- es nula...

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