Comentarios a la directiva 2014/23/UE del parlamento europeo y del consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación contratos de concesión

Autor:Guillermo González De Olano y José Alberto Navarro Manich
Cargo:Abogados
Páginas:44-57
RESUMEN

El pasado 28 de marzo de 2014, el «Diario Oficial de la Unión Europea» publicaba la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Este ar tícu lo analiza las principales características de la nueva Directiva, su relación con el régimen de concesiones previsto en la legislación española, en particular en... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El pasado 28 de marzo de 2014, el Diario Oficial de la Unión Europea publicaba un nuevo «paquete» de directivas en materia de contratación pública. Este paquete está formado por tres directivas:

(i) la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante, la «Directiva de Concesiones»);

(ii) la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE («Directiva 2014/24/UE»); y

(iii) la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE («Directiva 2014/25/UE»).

En su conjunto, el nuevo «paquete» de directivas de contratación pública persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, una mayor participación de las pymes y una creciente importancia de las cláusulas de contenido social y medioambiental1.

La Directiva de Concesiones ha supuesto un hito relevante en la regulación de los contratos del sector público por parte del Derecho de la Unión Europea.

Los contratos de «concesión de servicios» habían quedado tradicionalmente excluidos de las directivas reguladoras de los contratos públicos, centradas en los contratos de obras, de suministro y de servicios, así como de las directivas reguladoras de la contratación en los denominados «sectores excluidos» (agua, energía, transportes y servicios postales). En cambio, las «concesiones de obras» se regían en cuanto a los procedimientos de adjudicación por la Directiva 2004/18/CE2, una norma que no se ajustaba plenamente a las características especiales y diferenciadoras de la concesión de obras frente al contrato de obras.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el «TJUE») había insistido en que los contratos de concesión, si bien

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no habían sido objeto de una específica regulación por normas de Derecho derivado, sí debían sujetarse a las normas de los Tratados y los principios generales del Derecho de la Unión Europea3. Esta misma idea había sido reforzada por la Comisión Europea mediante la emisión de su «Comunicación interpretativa de sobre las concesiones en el derecho comunitario», de 24 de febrero de 19994, con el objetivo de aclarar el modo en que esas normas del Tratado y principios debían ser aplicados a los contratos de concesión.

Sin perjuicio de lo anterior, este vacío normativo del Derecho derivado de la Unión Europea ha comportado una ausencia de parámetros claros y concretos para los legisladores nacionales a la hora de regular los contratos de concesión. En el caso español, esta circunstancia ha comportado que, en ocasiones, se extendieran a los contratos de concesión la aplicación sin matices de reglas propias de los contratos de obras, suministros y servicios que podían resultar inadecuadas. A título de ejemplo pueden citarse las reglas sobre modificación de los contratos del sector público, actualmente previstas en el título V del libro I del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público (en adelante, el «TRLCSP»), las cuales son de aplicación uniforme a todos los contratos del sector público sin distinción. Estas normas del TRLCSP vienen a recoger los principios del Derecho de la Unión Europea en materia de modificaciones contractuales según se desprenden de pronunciamientos del TJUE e interpretaciones de la Comisión Europea. No obstante, esta transposición podía generar alguna disfunción al aplicar las mismas reglas restrictivas de los contratos de obras, suministros y servicios a los contratos de conce-sión, que por su naturaleza y larga duración son más sensibles a la necesidad de su adaptación o modificación a lo largo del tiempo.

La Directiva de Concesiones tiene un efecto clarificador sobre el alcance de las normas de los Tratados y los principios generales del Derecho de la Unión Europea respecto de los contratos de concesión, lo que permite introducir algunos matices y diferencias relevantes en lo que se refiere a la tradicional regulación del Derecho de la Unión Europea sobre los contratos de obras, suministros y servicios, tanto en lo referente a los procedimientos de adjudicación como a su régimen sustantivo de ejecución.

Como es sabido, las directivas obligan a los Estados miembros de la Unión Europea en cuanto al resultado que debe conseguirse, pero dejan libertad a las autoridades nacionales en la elección de la forma y los medios (ar tícu lo 288, párrf. 3.º TFUE). En este caso, la Directiva de Concesiones obliga a los Estados miembros a trasponer su contenido a sus respectivos ordenamientos jurídicos antes de la fecha límite del 18 de abril de 2016.

Teniendo en cuenta lo anterior, el objeto del presente estudio es identificar y analizar disposiciones de la Directiva de Concesiones que suponen una innovación respecto de la vigente normativa española de contratación pública. Por consiguiente, no son objeto de este estudio aquellos aspectos de la Directiva de Concesiones que, a pesar de su interés, no supongan una verdadera novedad respecto de la normativa vigente en España.

2. Ámbito de aplicación de la directiva de concesiones
2.1. Ámbito de aplicación objetivo: la «concesión de obras» y la «concesión de servicios»

La Directiva de Concesiones es de aplicación a las denominadas «concesiones de obras» y «concesiones de servicios», que se encuentran definidas en el ar tícu lo 5.1 de la Directiva. De manera intuitiva puede vislumbrarse que estos conceptos guardan una cierta correspondencia, respectivamente, con los contratos de concesión de obra pública (definidos en el ar tícu lo 7 del TRLCSP) y los contratos de gestión de servicios públicos (definidos en el ar tícu lo 8 del TRLCSP). En efecto, la concesión obras tiene por objeto la construcción y explotación de una obra, y la concesión de servicios tiene

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por objeto la prestación o gestión de un servicio. No obstante, debe tenerse presente que esa correspondencia entre los conceptos de la Directiva de Concesiones y del TRLCSP no es absoluta, por lo que no son conceptos plenamente asimilables5.

De conformidad con la Directiva de Concesiones, las concesiones de obras y las concesiones de servicios se definen por las siguientes dos notas esenciales:

(i) la contraprestación recibida por el concesionario consiste en el derecho a explotar la obra que debe ser construida por él (en la concesión de obras), o el servicio concedido (en la concesión de servicios). Ese derecho puede ir acompañado, eventualmente, de un pago por parte del ente concedente; y

(ii) la transferencia al concesionario del denominado «riesgo operacional» en la explotación de las obras o del servicio.

2.2. Un concepto nuevo (o quizás no tanto): el «riesgo operacional»
2.2.1. Concepto general de «riesgo operacional» La Directiva de concesiones no obliga al concesionario a asumir todo el riesgo derivado de la concesión, sino solo una parte relevante

Sin duda, uno de los conceptos principales sobre los que descansa la noción de «concesión» que regula la Directiva es el de «riesgo operacional». De acuerdo con el régimen previsto en la Directiva, la característica principal de una concesión —el derecho de explotar las obras o los servicios— implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico. Éste riesgo constituye un factor que debe escapar al control de las partes y que...

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