Comentarios al artículo 569.28.2 del Código Civil de Cataluña sobre la cesión de créditos hipotecarios

Autor:Jesus Mª Sanchez Garcia
Cargo:Abogado
 
ÍNDICE
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I - Introducción

La grave crisis económica padecida en estos últimos años en nuestro país ha afectado de forma esencial a las capas sociales más desprotegidas, lo que ha provocado un aumento considerable de la litigiosidad, con unos mecanismos procesales que no estaban adaptados ni a la legislación comunitaria, ni a la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), para garantizar adecuadamente la protección de los deudores consumidores más vulnerables económica y socialmente.

Derivada de la crisis económica se ha producido un fenómeno que es la venta a fondos de inversión de carteras de créditos impagados, en muchos casos por precio irrisorio.

Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética,1 aprobada por el Parlament de Catalunya, en su Disposición Adicional regula la cesión de créditos garantizados con la vivienda, disponiendo que "en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda".

No obstante la Disposición Adicional de la Ley 24/2015 está suspendida por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) por la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Gobierno, que se sigue ante el TC con el número de recurso 2501/2015.2

El legislador catalán a través del apartado 10 de la Disposición final 5ª de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña (en adelante CCC), relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, modifica el artículo 569,28 del Libro V del CCC, estableciendo en su párrafo segundo que:

"El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula".

La cuestión nuclear es delimitar si dicho precepto es aplicable a los préstamos y créditos con garantía hipotecaria regulados por la legislación estatal y, especialmente, a los supuestos derivados de venta de carteras de créditos con garantía hipotecaria.

II La cesión de crédito y el artículo 1535 del CC

Transcurridos varios años desde el inicio de la crisis económica y cuando todos los indicadores económicos anuncian el ciclo final de la misma, se hace necesario contextualizar el artículo 1535 del Código Civil (en adelante CC) en el momento social y jurídico actual, ante la venta de carteras de crédito por parte de algunas entidades bancarias, para sanear sus balances3.

Como sostiene el Magistrado Jacinto Jose Perez Benitez, la circulación de los créditos constituye una realidad del tráfico jurídico que el Derecho ha dejado de mirar con desconfianza, a diferencia de lo que sucedía en los tiempos del Derecho romano con la Lex Anastasiana. En opinión de Perez Benitez la existencia de un mercado de créditos que permita obtener liquidez a las empresas ha inspirado, de forma expresa, recientes reformas legislativas, como el RDL 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal4.

Para Perez Benitez el negocio consistente en la venta de un crédito o de un paquete de créditos, constituye una actividad típica de financiación y una forma de aligerar la carga financiera en los balances, al tiempo que puede atender a otras causas muy diversas. Entre ellas, como sucede en toda actividad humana, pueden habitar torticeras intenciones acreedoras de reproche social y jurídico.

La jurisprudencia y la doctrina discrepan sobre la posibilidad de aplicar la regla del retracto o recompra de un crédito regulado en el artículo 1535 del CC a los supuestos de cesiones de cartera, siendo el centro neurálgico de la cuestión si la regulación del artículo 1535 del CC es aplicable solo cuando nos encontramos ante un crédito cedido individualizado o también es posible ejercitar dicho derecho de retracto cuando el crédito se transmite mediante una globalidad de créditos.

La sentencia de la Sala 1ª del de 31 de octubre de 2008,5 se dictó con la pretensión de fijar doctrina jurisprudencial6 sobre la figura jurídica del "retracto de créditos litigiosos".7

La citada sentencia del TS de 31 de octubre de 2008, en su fundamento de derecho segundo, efectúa un estudio de los antecedentes históricos del artículo 1535 del CC y nos recuerda que el citado artículo tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia ("tam humanitatis quam benevolentiae plena"), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que "el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado" y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467).

Guillermo Romero Garcia-Mora, en su ilustrativo artículo sobre el retracto de créditos litigiosos,8 comentando la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 31 de octubre de 2008, nos recuerda que el origen de los artículos 1535 y 1536 del CC y, con ellos, del retracto de créditos litigiosos en nuestro Derecho, habría que encontrarlo directamente en el Derecho francés del Code, de donde nuestro prelegislador (en el caso del Proyecto isabelino) y nuestro legislador (en el caso del CC de 1889) tomaron directamente la figura. De Castro explica que en el Consejo de Estado Francés, en el proceso de redacción del Code, el consejero Pellet remarcaba cómo los cesionarios de créditos estaban especialmente mal vistos, sobre todo en el sur de Francia, donde el abuso en la compra de créditos litigiosos se había convertido en oficio y, tan agudo había sido el mal causado que en 1782 originó una revuelta en Vivarais. Por ello, al presentarse el Code al Tribunado se diría que la disposición se dirigía "contra esos hombres ávidos de los bienes ajenos, que compran acciones o procesos para vejar a terceros o enriquecerse a sus expensas".

El artículo 1535 del CC está regulado en el Capítulo VII sobre la transmisión de créditos y demás derechos incorporales, dentro del Título IV del CC, que regula el contrato de compraventa.

En nuestro País el CC no es el único texto legal que contempla la posibilidad de que el deudor pueda recomprar su crédito al cesionario.

La Ley 511 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, dentro del Capítulo V, de la cesión de las obligaciones, dispone que "el acreedor puede ceder su derecho contra el deudor, pero cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que éste pagó más los intereses legales y los gastos que le hubiere ocasionado la reclamación del crédito".

Carlos Martinez de Aguirre en su artículo sobre la transmisión activa y pasiva de las obligaciones en el Derecho Navarro,9 sostiene que la recepción que realiza la Ley 511 de su antecedente romano es ciertamente amplia y contrasta con el régimen de la cesión de créditos litigiosos en el CC, pero, también, aparentemente, si atendemos a la literalidad de los términos en su significado actual, con los propios antecedentes romanos, puesto que no se limita a los créditos que merezcan justamente la calificación de litigiosos, sino que incluye en su campo de actuación cualquier cesión onerosa de créditos, si bien para el citado autor, la transmisibilidad de créditos no queda en ningún momento afectada, ya que lo que resulta afectado es la especulación sobre créditos, que era en realidad la finalidad de la Ley Anastasiana, de modo que la Ley 511 puede considerarse como culminación de una evolución que dio comienzo en Derecho romano, que se manifiesta, por un lado en la extensión de un mecanismo limitador de la especulación a cualquier crédito y, por otro, en la desaparición del requisito puramente formal de la existencia efectiva de un litigio sobre el mismo.

Por el momento solamente el legislador catalán ha afrontado una reforma legislativa, atendiendo al actual contexto de crisis y la realidad social y económica por la que atraviesan muchos ciudadanos de nuestro País, regulando una segunda oportunidad para el deudor, cuando se ha producido la cesión del crédito, conforme a ese principio humanitatis causa, al que hemos hecho referencia, permitiendo al deudor extinguir la deuda con el pago del precio de la cesión, si bien limitado al crédito que ha sido garantizado con la vivienda del deudor, cuando éste es consumidor, pero que, al igual que la Ley 511 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, con la desaparición del requisito de la existencia de un litigio sobre el mismo.

Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética,10 aprobada por el Parlamento de Cataluña, en su Disposición Adicional regula la cesión de créditos garantizados con la vivienda, disponiendo que "en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda".

No obstante la Disposición Adicional de la Ley 24/2015 está suspendida por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) por la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Gobierno, que se sigue ante el TC con el número de recurso 2501/2015.11

En la recompra de un crédito litigioso del artículo 1535 del CC,12 hemos de tener presente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión (en adelante Ley 11/2015).

El artículo 29, ap. 4, letra b) de la Ley 11/2015 establece que "para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil"

Esa previsión de inaplicación del artículo 1535 del CC debe analizarse en el contexto de la Ley 11/2015, que regula la transmisión de activos a una entidad puente o a una sociedad de gestión de activos en los artículos 25 y siguientes y, a mi entender, solo para tales supuestos excluye en su artículo 29 la aplicación del artículo 1535 del CC.

El artículo 27,2 de la Ley 11/2015, entiende por entidad puente: "una sociedad anónima que podrá estar participada por el FROB o por otra autoridad o mecanismo de financiación públicos, cuyo objeto es el desarrollo total o parcial de las actividades de la entidad en resolución, y la gestión de las acciones u otros instrumentos de capital o de todos o parte de sus activos y pasivos."

Por ello parece lógico interpretar que la exclusión del ejercicio del derecho de recompra de un crédito litigioso al amparo del artículo 1535 del CC y, en su caso, de la Disposición Adicional de la Ley 24/2015, actualmente suspendida por el TC (y, en mi opinión, también a la Ley 511 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra), solo será de aplicación en los supuestos específicamente regulados en el artículo 29 de la Ley 11/2015, es decir cuando se produzca la transmisión de activos o pasivos a una entidad puente o la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.

No debemos olvidar, por otra parte, que la mayor parte de los créditos y préstamos con garantía hipotecaria de la vivienda habitual están titulizados, regulándose el régimen jurídico de las titulaciones en los artículos 15 a 24 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, y las Sociedades Gestoras de fondos de titulización, en los artículos 25 a 33 de la citada Ley y la legitimación activa en los procedimientos hipotecarios en el artículo 15 de la Ley del Mercado Hipotecario y en los artículos 30 y 31 del Reglamento del Mercado Hipotecario13.

El Tribunal Supremo (en adelante TS) en estos últimos años ha venido fijando criterios claros, tanto procesales, como sustantivos, sobre el concepto y aplicación del artículo 1535 del CC14151617’’18’.

El TS está fijando una doctrina sobre los concretos supuestos en los que debe aplicarse el artículo 1535 del CC, especialmente en la exigencia de que para la aplicación de la regulación anastasiana el crédito sea efectivamente litigioso. Así, en la sentencia de 22 de mayo de 2014,19 nos recuerda que "así lo establece, además, el artículo 1535 - del mismo Código - al regular el retracto anastasiano - sentencias de 28 de febrero de 1991 y 976/2008, de 31 de octubre -. Y, como se ha dicho, ese litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe".

Y en la sentencia de 30 de abril de 2007,20 el TS afirma que conforme a los artículos 1112 y 1526 del CC el cesionario puede reclamar el importe íntegro del crédito aunque haya pagado menos por él.

Si bien el TS no ha resuelto si solo es de aplicación el artículo 1535 del CC cuando se produce una cesión de forma individualizada, sin que proceda su aplicación a los créditos transmitidos en bloque, mediante cesión global, si se ha pronunciado en su sentencia de 1 de abril de 2015,21 que: «no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada», en un supuesto de traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una operación de segregación realizada al amparo del artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Criterio que reitera en su Auto de 1 de junio de 2016.22

No obstante, a mi entender, en los supuestos de cesión de carteras de crédito no nos encontramos ante una transmisión en bloque, por sucesión universal, sino que permite la individualización de los créditos transmitidos, por mucho que en la práctica se quiera utilizar diferentes denominaciones, pero lo cierto es que se transmiten un conjunto de créditos perfectamente identificados e individualizados, si bien se tramiten por un importe alzado, en función de diversos parámetros que se tienen en cuenta para la fijación del precio total.

En el ámbito comunitario el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Vigo, mediante Auto de 11 de noviembre de 2015 y el Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona, mediante Auto de 2 de febrero de 2016, plantearon sendas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, por no ser conforme con el Derecho de la Unión el artículo 1535 del Código Civil (cuando afecta a consumidores) y la práctica empresarial de cesión de los créditos, sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda pagando al cesionario el precio satisfecho, intereses, gastos y costas del proceso.

El TJUE, en su Auto de 5 de julio de 2016, asunto C-7/16, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Vigo ha declarado que:

"La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión".

Por su parte, el mismo Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona promovió una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, mediante Auto de fecha 2 de febrero de 2016, por la posible inconstitucionalidad de los artículos 17 y 540 de la LEC, en relación al artículo 1535 del CC, por su eventual contradicción con los artículos 14, 51.1 y 53.3 de la Constitución Española.

El Pleno del TC, mediante Auto nº 168/2016,de 4 de octubre de 2016, inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad nº 2209/2016, planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 38 de Barcelona, en relación con los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tener que resolverse previamente, en base al principio de primacía del derecho comunitario, la cuestión prejudicial planteada.23

III - Venta de carteras de créditos de entidades bancarias para sanear sus balances

Hace diez años comenzó en Estados Unidos la crisis subprime, que un año más tarde se convirtió en una crisis global financiera con la quiebra de Lehmann24. Y es un hecho notorio que esa crisis global alcanzó a nuestro País, con consecuencias en el ámbito jurídico, especialmente en la concesión de préstamos con garantía hipotecaria y en la aceptación de subrogaciones en los que habían sido concedidos con anterioridad25.

Una parte de entidades financieras de nuestro País arrastra préstamos fallidos vinculados al sector inmobiliario, por lo que algunas de dichas entidades (Bankia, Sabadell, Santander –a través de la compra de Banco Popular–) para sanear sus balances y con el objetivo de reducir la tasa de morosidad, han acelerado la venta de carteras de préstamo ejecutados y no solo derivado de préstamos con garantía hipotecaria, sino, también de créditos al consumo y tarjetas de crédito,26 esencialmente a los grandes fondos internacionales interesados en hacerse con estos activos a cambio de un fuerte descuento.27

El propio Banco de Santander, como consecuencia de la adquisición del Banco Popular, anunció la venta de 30.000 millones de euros en activos inmobiliarios o créditos fallidos vinculados al ladrillo28.

El 9 de agosto de 2017 los medios de comunicación se hicieron eco de dos noticias de interés sobre esta materia, la primera que la Comisión Europea autorizaba la adquisición del Banco Popular Español por el Banco de Santander del Banco Popular29 y, la segunda, que el Banco de Santander vendía el 51% de la cartera inmobiliaria del Banco Popular a un fondo de inversión.30

Por tanto ante la venta de carteras de crédito, que algunas entidades bancarias se han visto forzadas a realizar,31 para sanear sus balances, sin que el deudor sea parte en ese negocio jurídico, el deudor no puede acudir a la vía del artículo 1535 del CC, salvo en determinadas y excepcionales situaciones.

La posibilidad de recurrir a la fuerza mayor que justifique una moratoria en el cumplimiento a favor del deudor, como consecuencia de la crisis económica, ha sido ampliamente analizada por el Registrador de la Propiedad Carlos Ballugera.32

IV - El artículo 569.28.2 del Código Civil de Cataluña

Como he expuesto en el apartado segundo, el TS ha fijado doctrina sobre el artículo 1535 del CC, analizando su naturaleza jurídica a través de la sentencia de 31 de octubre de 2008,33 exigiendo en su sentencia de 22 de mayo de 2014,34 que el crédito sea efectivamente litigioso y en la de 1 de abril de 2015,35 resolviendo la cuestión derivada del retracto regulado en el artículo 1535 del CC cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, han sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria.

En la sentencia 28 de noviembre de 2013,36 el TS resuelve que la cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca, criterio que reitera en su sentencia de 4 de febrero de 2016,37 en la que el TS se pronuncia sobre los requisitos de la cesión de un crédito, resolviendo que el acreedor cedente y el acreedor cesionario son plenamente libres para concertar una cesión de crédito, al amparo de los artículos 1112 y 1526 del Código Civil, requiriendo solo la cesión de créditos el conocimiento del deudor cedido con la única finalidad de que éste no pueda liberarse pagando al acreedor cedente y en la sentencia de 30 de abril de 2007,38 el TS afirma que conforme a los artículos 1112 y 1526 del CC, el cesionario puede reclamar el importe íntegro del crédito aunque haya pagado menos por él.

El legislador catalán a través del apartado 10 de la Disposición final 5ª de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del CCC, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, modifica el artículo 569,28 del Libro V del CCC, estableciendo en su párrafo segundo que:

"El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula".

Debemos tener presente que conforme a la disposición transitoria séptima de la Ley 3/2017, la modificación del artículo 569-28,2 del CCC no es de aplicación a las cesiones de créditos o préstamos hipotecarios que hayan tenido lugar antes de la entrada en vigor de la ley.

En el texto del proyecto de ley que se remitió al Parlament de Catalunya no se contenía ninguna previsión como la recogida en el texto definitivamente aprobado. Tampoco estaba en ninguna de las enmiendas iniciales de los grupos parlamentarios. Fue objeto de transacción en la Ponencia de Justicia del Parlament.

El párrafo segundo del apartado 28 del artículo 569 del CCC, a mi entender, obedece a la loable intención de solventar un problema que se produce en la práctica derivado de las cesiones de carteras de crédito, en que el deudor recibe una comunicación en la que se le notifica que su crédito ha sido cedido, sin disponer, en muchas ocasiones, de más datos y cuando el crédito cedido es litigioso, resulta muy difícil recabar el precio de la cesión, para poder ejercitar el derecho de recompra regulado en el artículo 1535 del CC.

A mi entender la regulación contenida en el párrafo segundo del apartado 28 del artículo 569 del Libro V del CCC deberá contextualizarse y aplicarse a los supuestos regulados expresamente por el Código Civil Catalán y dentro del ámbito competencial legislativo catalán, conforme ha venido delimitando el Tribunal Constitucional, en la interpretación del artículo 149,1 de la CE.

Para ello deberemos tener presente tres sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas por el Pleno, que resuelven recursos de inconstitucionalidad, interpuestos por el Presidente del Gobierno.

La primera, la sentencia número 4/2014 y de 16 de enero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad, en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de Derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

La segunda, la sentencia número 82/2016, de 28 de abril de 2016 respecto de la Ley de las Cortes Valencianas 10/2007, de 20 de marzo, del régimen económico matrimonial valenciano.

La tercera y última, la sentencia número 110/2016, de 9 de junio de 2016 respecto de la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana. En el fundamento de derecho 5º de esta última sentencia el TC resuelve que:

"De conformidad con lo expuesto, la resolución del conflicto competencial que se nos plantea queda ceñido entonces a la interpretación del art. 149.1.8 CE, que regula dos cuestiones. En primer lugar, el presupuesto necesario para que las Comunidades Autónomas puedan asumir la competencia allí regulada, pues solamente se permite asumir esa competencia a las Comunidades Autónomas «allí donde existan» esos Derechos civiles forales o especiales; no, por tanto, a las demás. En segundo lugar, el art. 149.1.8 CE regula también la medida o alcance de esa competencia, que se define siempre por relación a ese Derecho civil foral o especial («conservación, modificación y desarrollo» del mismo). A las dos cuestiones ha dado ya respuesta la doctrina de este Tribunal, recogida y reiterada en la STC 82/2016, de 28 de abril".

Igualmente se hace necesario tener presente el apartado 70 de la sentencia número 31/2010 del TC, de 28 de junio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña, analizando el TC a través del citado apartado el ámbito de concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes entre las competencias exclusivas del Estado y las de una Comunidad Autónoma, resolviendo que la atribución estatutaria de la competencia de carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma no puede afectar a las competencia reservadas por la Constitución al Estado en el artículo 149,1 de la CE y que se proyectarán cuando materialmente corresponda.

La concesión de un préstamo o crédito con garantía hipotecaria y la transmisibilidad y efectos derivados del mismo está regulado por la normativa estatal.

La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, regula la concesión de préstamos y créditos con garantía hipotecaria para la construcción y adquisición de bienes inmuebles

Por su parte la Ley 2/2009 de 31 de marzo regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

La resolución de la DGRN de 28 de agosto de 2013, en su apartado 5 resuelve la cuestión sobre si inscrita una hipoteca a nombre de una Caja de Ahorros puede el registrador emitir la certificación prevista en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y practicar la subsiguiente nota marginal, siendo así que del mandamiento del Juzgado que conoce de la ejecución resulta que el actor es persona distinta al titular registral del crédito hipotecario como consecuencia de la sucesión universal de la entidad acreedora derivada de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español, estableciendo que:

"En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

6. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación".

Respecto de las competencias del legislador catalán para regular la materia procesal civil debemos tener presente los criterios fijados por el TC en la sentencia dictada por el Pleno número 21/2012 de 16 de febrero de 2012, que analiza la constitucionalidad del artículo 43 de la derogada Ley 9/1998 de 15 de julio, del código de familia de Cataluña, que introdujo una innovación procesal no regulada en la LEC. A través de la citada sentencia se analiza la doctrina constitucional en relación con el artículo 149.1.6 de la CE, con cita de la doctrina sentada por el TC en su sentencia número 47/2004 de 25 de marzo.

En la sentencia citada de 16 de febrero de 2012, en su fundamento de derecho noveno el TC resuelve que:

"En suma, la justificación de la norma cuestionada queda constreñida a los argumentos relativos a su eficacia. Ahora bien, la doctrina constitucional ha establecido que no tienen cabida en la habilitación competencial operada por el art. 149.1.6 CE las normas procesales cuya razón de ser es introducir lo que el legislador autonómico plantea como una mejora de la legislación procesal general para la Comunidad Autónoma. Precisamente por esta razón hemos rechazado como argumentos en favor de la constitucionalidad de normas procesales de origen autonómico el que, según sus valedores, presentaran "una indudable ventaja, frente a otros criterios" (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 15), o respondieran a "un puro y simple prurito de perfección técnico-jurídica, muy alejado de lo que debe constituir, en los términos competenciales que acota el art. 149.1.6 CE, una necesaria especialidad procesal que legitime constitucionalmente la intervención del legislador autonómico en este ámbito del ordenamiento procesal" (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 9). Como ya ha dicho este Tribunal, que una especialidad procesal pueda "considerarse más o menos adecuada desde la perspectiva de la política legislativa en función de la realidad" (STC 83/1986, de 26 de junio, FJ 2) no es una razón que legitime constitucionalmente una innovación procesal de origen autonómico. La traslación de la precitada doctrina a la presente cuestión de inconstitucionalidad conduce inexorablemente a estimar que la norma procesal cuestionada no se adecua al orden constitucional de distribución de competencias, por lo que procede su declaración de inconstitucionalidad."

Para analizar adecuadamente el artículo 569,28,2 del CCC deberemos tener presente, no solo la doctrina a la que hemos hecho referencia del TC, sino, también, la jurisprudencia dictada por la Sala 1ª del TS y por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña y, en concreto, la sentencia del TS de 4 de febrero de 2015,39 y las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del TSJC de 26 de mayo de 2011,40 y 10 de abril de 2014,41, en materia de responsabilidad extracontractual.

El TSJ de Cataluña, en su sentencia de 10 de abril de 2014 (FD 3º in fine) resolvió:

"...( FJ. 3 ), tal com hem tingut ocasió de posar de manifest en la recent STSJC (Ple) de 26-5-2011, no és cap obstacle per a la conclusió assentada en el fonament jurídic anterior allò consignat en la norma esmentada, a la qual es remet l'article 16 del CC en matèria de conflictes interregionals, sense perjudici que les normes de conflicte recollides en el CC siguin aplicables a tot Espanya, conforme a l'article 149.1.8 de la CE i la doctrina del Tribunal Constitucional.

I és que, en efecte, únicament podrem considerar l'aplicació d'aquestes normes quan s'hagin de posar en relació diferents sistemes jurídics i en relació amb l'opció que el jutjador ha de realitzar entre un o un altre per regular una relació jurídica determinada...

L'article 10.10 del CC resol el supòsit en el qual l'intèrpret hagi d'optar, perquè existeix un element internacional o interregional, entre aplicar la normativa del CC com a sistema jurídic complet o bé la normativa estrangera o autonòmica, que inclou el seu propi sistema de fonts, però que en el cas d'aquesta última difícilment serà completa perquè ho impedeix l'article 149.1.8 de la Constitució, així com la doctrina del TC ( STC de 28-6-2010 , fonament jurídic 7è, i les altres que s'hi citen). D'acord amb aquesta Sentència: "...el art. 129 EAC no deja de señalar los límites constitucionales a los que está en todo caso sometida la competencia autonómica en relación con el Derecho civil catalán, pues la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma sobre ese Derecho no puede en ningún caso afectar a las materias referidas en el inciso segundo del art. 149.1.8 CE , según dispone expresamente el precepto..."

Així doncs, l'article 10.10 del CC no serà operatiu quan el Codi civil entri en la relació jurídica regulada pel dret civil de Catalunya com a dret supletori, en virtut del que estableix l'article 111-5 del CCCat (abans article 1 i disposició final 4a de la Compilació, text de 1984), sense que, per aquesta raó, pugui suposar una ruptura del principi d'unitat de règim jurídic aplicable a la institució ..."

Por último, y referido a la materia de responsabilidad extracontractual, en reciente STSJC 55/2013, de 7 de octubre (Pleno) (FJ. 3) , partiendo de la doctrina sentada en las resoluciones anteriores declaramos que las normas de derecho civil de Cataluña constituyen el derecho común de ésta Comunidad y son de aplicación territorial preferente, según resulta de los artos. 111-3, 111-4 y 111-5 CCCat., sin perjuicio del reparto competencial establecido en el art. 149. 1 CE así como de las normas establecidas en las Leyes especiales.

Y precisamente, como excepción, por tratarse de una Ley especial, no se aplicó el plazo de prescripción de tres años a un accidente de circulación sino el de año, pues aun siendo una responsabilidad extracontractual o mejor denominada responsabilidad por riesgo, resulta que queda reglada por una Ley especial como es el Texto Refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor (en adelante, TRLRCIACVM), que dispone en su art. 7.2 que la acción directa para exigir al asegurador (que era el caso examinado en dicha STSJC 55/2013, de 7 de octubre) que satisface al perjudicado el importe de los daños sufridos por el perjudicado en su persona y en sus bienes, prescribe al año".

Y el TS en su sentencia de 4 de febrero de 2015, en la que fijó doctrina jurisprudencial, en su fundamento de derecho quinto resolvió:

"Esta Sala, una vez valorados los distintos argumentos en que respectivamente se apoyan las soluciones contradictorias e inconciliables que se han dado sobre la cuestión que se discute, considera que en el caso que se somete a nuestra consideración mediante el presente recurso ha de aplicarse el plazo de prescripción de un año establecido en el 7.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, como sostiene el Abogado del Estado.

Se impone dicha solución al considerar, como resulta necesario, cuál es la acción ejercitada y de dónde nace el derecho que mediante ella se hace valer ante los tribunales por medio de la pretensión contenida en la demanda.

No se trata en este caso del ejercicio de una simple acción derivada de culpa extracontractual, en virtud de la cual el que ha sufrido un daño se dirige contra aquél que se lo produjo para reclamarle la indemnización correspondiente. Por el contrario el ejercicio de la acción contra el Consorcio de Compensación de Seguros nace precisamente de un derecho de carácter singular y extraordinario que no reconoce al perjudicado la legislación civil catalana sino el artículo 11.1.a) de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el 11.3 del Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, el cual ha de cumplir la obligación de indemnizar en sustitución de la aseguradora del vehículo desconocido causante del daño, frente a la que cabía la acción directa prevista en el citado artículo 7.1 de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

De ahí que, nacida de la ley la obligación del Consorcio de Compensación de Seguros (artículo 1090 Código Civil), ha de entenderse aplicable el plazo de prescripción que la propia ley establece para la exigencia del cumplimiento de tal obligación ante los tribunales, que en este caso -como se ha repetido- es el de un año fijado en el propio artículo 7.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Así lo establece el artículo 1090 del Código Civil cuando dice que las obligaciones derivadas de la ley "se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido.

La propia Disposición Final Primera de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor refiere que su Texto Refundido se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.6ª de la Constitución Española, según el cual el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, por lo que las normas de dicha ley rigen directamente en todo su territorio sin que pueda operar en este caso el principio de territorialidad para reclamar la aplicación de la norma catalana".

Como es sabido el Gobierno interpuso recurso de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley 3/2017 de 15 de febrero del libro sexto del CCC, relativo a las obligaciones y contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto42.

En el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, aprobado el 18 de mayo de 2017, el Consejo de Estado, respecto del artículo 569,28 2 del CCC dictaminó que43:

"Por lo que se refiere al artículo 569-28, relativo a las "obligaciones garantizadas por una hipoteca y cesión del crédito hipotecario", la Ley 3/2017 ha añadido un segundo apartado, que reza así:

"El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula".

A través de esta previsión, la norma catalana impone al cesionario de un crédito hipotecario una obligación de notificación hasta ahora no regulada en el Derecho civil catalán y prevé la nulidad de la renuncia por parte del deudor a su correlativo derecho a que se le notifique dicha cesión.

Supuesta la competencia de la Generalidad de Cataluña para dictar una legislación propia en materia de derecho de hipoteca -legislación actualmente contenida en los artículos 569-27 y siguientes del Código civil de Cataluña-, resulta forzoso aceptar, de conformidad con la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de la competencia autonómica para la conservación, modificación y desarrollo del derecho foral, la posibilidad de ampliar dicha normativa mediante la regulación de nuevos derechos u obligaciones de las partes, pues es precisamente esta posibilidad de ampliación la que nutre de contenido a la previsión constitucional relativa al desarrollo de los derechos forales, en los términos ya analizados. Pues, en efecto, si tal competencia puede, como se ha visto, llegar a legitimar la regulación ex novo de una determinada institución atendiendo a su conexión directa con otras previamente incluidas en el derecho foral, con mayor razón servirá de fundamento a una norma que se limita a completar el régimen jurídico vigente, sin incidencia alguna en las competencias exclusivas del Estado.

A través del nuevo artículo 569-28.2, la Ley 3/2017 actualiza el régimen jurídico de la hipoteca, imponiendo una determinada obligación a una de las partes en un supuesto concreto -el de la cesión de créditos hipotecarios-, obligación esta que no entra en conflicto, por razón de su contenido, con ninguna norma estatal que, por encontrarse amparada en alguna competencia exclusiva, deba ser observada en todo el territorio del Estado.

En definitiva, no se aprecia en este punto vicio alguno de inconstitucionalidad que permita sustentar la impugnación pretendida".

No cabe duda que en opinión del Consejo de Estado esta novedosa regulación es constitucional y por eso no fue objeto del recurso de inconstitucionalidad este precepto, porque a través del nuevo artículo 569-28.2, la Ley 3/2017 actualiza el régimen jurídico de la hipoteca, imponiendo una determinada obligación a una de las partes en un supuesto concreto -el de la cesión de un crédito en legislación propia en materia de derecho de hipoteca-.

No obstante el propio Consejo de Estado destaca que esta obligación, que se impone a una de las partes, no entra en conflicto, por razón de su contenido, con ninguna norma estatal que, por encontrarse amparada en alguna competencia exclusiva, deba ser observada en todo el territorio del Estado.

Y ello es así porque cuando nos encontremos ante una norma estatal que deba ser observada en todo el territorio del Estado, como ocurre en los préstamos y créditos garantizados con hipoteca y regulados en la Ley 2/1981, de 25 de marzo y en la Ley 2/2009 de 31 de marzo, no podrá aplicarse el artículo 569,28,2 del CCC, sino el artículo 149 de la LH, en relación con el artículo 1526 del CC.

Conforme la doctrina jurisprudencial comentada, tanto del TC, como del TS y TSJC, para resolver la cuestión se hace preciso tener presente de dónde nace el derecho y no cabe ninguna duda que en un préstamo o crédito con garantía hipotecaria el mismo tiene su origen en una normativa estatal, de competencia exclusiva del Estado y los mecanismos de la transmisibilidad de un crédito o préstamo con garantía hipotecaria viene expresamente regulado en la propia normativa estatal (LH,LMH, Ley 2/2009, artículo 1526 del CC y artículo 347 CCom), por lo que cuando nos encontremos ante la cesión de un crédito derivado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, regulado por la citada normativa, no será de aplicación los requisitos exigidos por el artículo 569,28,2 del CCC

La regulación de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria está prevista en la normativa estatal, especialmente en la Ley del Mercado Hipotecario, la Ley 2/2009 de 31 de marzo y en la Ley Hipotecaria. Los mecanismos de ejecución, tanto judicial, como notarial, derivados de préstamos regulados por la Ley del Mercado Hipotecario y por la Ley Hipotecaria, son de competencia exclusiva del legislador estatal y la cesión de un crédito derivado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria está sujeta a los requisitos del artículo 1526 del CC, por expresa remisión de la normativa hipotecaria contenida en el artículo 149 de la LH.

VI Conclusión

En mi opinión el artículo 569,28,2 del CCC no puede ser aplicable a la cesión de un crédito derivado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria concedido conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario o la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, al estar regulado los requisitos de la cesión del crédito en el artículo 1526 del CC, por expresa remisión del artículo 149 de la LH.

[1] http://www.boe.es/boe/dias/2015/09/09/pdfs/BOE-A-2015-9725.pdf.

[2] BOE núm. 134, de 3 de junio de 2016, pp. 36606 a 36606.

[3] Sanchez Garcia, J: "Breves comentarios a la cesión de créditos y la cláusula rebus sic stantibus". Revista de Derecho vLex - Núm. 159, Agosto 2017.

[4] Perez Benitez, JJ. "La resurrección del retracto y el Derecho de consumo. Cuestiones procesales y sustantivas". Revista el Derecho, 10 de enero de 2018. http://www.elderecho.com/foro_legal/mercantil/Derecho-Consumo-Cuestiones-procesales_12_1179435001.html

[5] Roj STS 5693/2008.

[6] Romero García-Mora, Guillemo. "Retracto de créditos litigiosos. Caracterización del crédito retraible". Revista Aranzadi Doctrinal num. 4/2010. BIB 2010\1072.

[7] Sobre la cesión del crédito litigioso, ver más extensamente Sanchez Garcia, J "De nuevo sobre la cesión de los créditos litigiosos". Revista de Derecho vLex - Núm. 142, Marzo 2016.

[8] Romero García-Mora, Guillermo. "Retracto de créditos litigiosos. Caracterización del crédito retraible". Revista Aranzadi Doctrinal num. 4/2010. BIB 2010\1072.

[9] https://www.google.es/search?q=Carlos+Martinez+de+Aguirre&ie=utf-8&oe=utf-8&gws_rd=cr&ei=tDbdVt_qCMO0a53Ln8AP#q=carlos+martinez+de+arriba+articulo+511+ley+foral+navarra.

[10] http://www.boe.es/boe/dias/2015/09/09/pdfs/BOE-A-2015-9725.pdf.

[11] BOE núm. 134, de 3 de junio de 2016, pp. 36606 a 36606.

[12] Pulgar Ezquerra, J "Sareb y paraconsursalidad normativa". Diario la Ley, Núm 8200.

[13] Sobre la materia ver más extensamente Lacaba Sanchez, F "La titulización de créditos hipotecarios. Nueva controversia en nuestro derecho hipotecario. Revista de Derecho vLex, Núm 144, mayo de 2016 y Castillo Martinez, CC "Titulización de créditos garantizados con hipoteca y ejecución hipotecaria. De nuevo sobre la subsanación de la titularidad registral en los procedimientos ejecutivos sobre bienes hipotecados". Actualidad Civil, Núm 9, septiembre 2016.

[14] Roj: ATS 233/2017 - ECLI: ES:TS:2017:233ªA.

[15] Roj: ATS 5513/2016 - ECLI: ES:TS:2016:5513A.

[16] Roj: ATS 3514/2016 - ECLI: ES:TS:2016:3514A.

[17] Roj: ATS 1302/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1302ªA.

[18] Roj: ATS 4273/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4273A.

[19] Roj: STS 2143/2014 - ECLI: ES:TS:2014:2143.

[20] Roj: STS 3234/2007.

[21] Roj: STS 1420/2015 - ECLI: ES:TS:2015:1420.

[22] Roj: ATS 4997/2016 - ECLI: ES:TS:2016:4997A.

[23] BOE nº 276 de 15 de noviembre de 2016, Secc TC, p. 79971.

[24] https://economia.elpais.com/economia/2017/08/05/actualidad/1501927439_342599.html.

[25] Roj: STS 2247/2013 - ECLI: ES:TS:2013:2247.

[26] https://www.elconfidencial.com/empresas/2016-06-29/banca-espanola-mercado-11-000-millones-fallidos-balances_1224870/.

[27] http://www.expansion.com/empresas/banca/2017/08/02/5980e13bca47414b188b4582.html.

[28] https://www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2017/06/30/santander-inicia-venta-activos-popular30000-millones-negocio-inmobiliario/00031498849520564687768.htm.

[29] http://www.elderecho.com/actualidad/Comision-Europea-autoriza-venta-Banco-Popular-Banco-Santander_0_1121625002.html.

[30] http://www.eldiario.es/economia/Santander-cartera-inmobiliaria-Popular-Blackstone_0_673683220.html

[31] https://www.elconfidencial.com/empresas/2017-08-10/asi-logro-santander-vender-mayor-cartera-inmobiliaria-europa-tiempo-record_1427223/.

[32] Ver más extensamente los comentarios del Registrador de la Propiedad Carlos Ballugera: "El servicio de ayuda al sobreendeudamiento familiar de Euskadi y la mediación en préstamos hipotecario", "Sobre si la fuera mayor extingue la obligación pecuniaria" y "Propuestas en la protección de los deudores hipotecarios contra los desahucios", en http://www.notariosyregistradores.com.

[33] Roj STS 5693/2008.

[34] Roj: STS 2143/2014 - ECLI: ES:TS:2014:2143.

[35] Roj: STS 1420/2015 - ECLI: ES:TS:2015:1420.

[36] Roj: STS 5821/2013 - ECLI: ES:TS:2013:5821.

[37] Roj:STS 332/2016.

[38] Roj: STS 3234/2007.

[39] Roj: STS 467/2015

[40] Roj: STSJ CAT 6728/2011

[41] Roj: STSJ CAT 4523/2014

[42] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-6734

[43] http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2017-404

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