Comentario: Prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas y periodo de prueba
| Autor | José Fernando Lousada Arochena |
| Cargo | Magistrado especialista del Orden Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia |
| Páginas | 143-154 |
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El principio de transversalidad de la dimensión de género pretende una igualdad efectiva de los sexos, no solo a través de la mejora de los mecanismos tradicionales que, basados en la comparación, buscan garantizar la igualdad y la prohibición de discriminación sexista -artículo 14 de la CE-, también a través del reconocimiento de derechos que permitan a las personas decidir más libremente sobre todos los aspectos de su vida sin someterse a los condicionantes marcados por los estereotipos socioculturales asociados al sexo y causantes de la subordinación de las mujeres como situación de discriminación sistémica -esto es, el género, que, así entendido, es uno de los obstáculos que, según el artículo 9.2 de la CE, impiden o dificultan la plenitud del individuo y que están obligados a remover los Poderes Públicos promoviendo la libertad y la igualdad reales-.
Y ese algo más que supone la dimensión de género respecto a los mecanismos tradicionales de comparación se acoge en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres -en adelante, la LOIEMH-. Así, su Exposición de Motivos afirma que "la mayor novedad ... Radica en la prevención de conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad", que "la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental del presente texto", o que "la Ley nace con la vocación de convertirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres".
Siguiendo las sendas abiertas en su Exposición de Motivos, el articulado de la LOIEMH responde claramente a las características típicas del moderno derecho antidis-
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criminatorio transversal. Aunque no es el momento de un análisis más extenso1, sí conviene destacar -a los efectos que aquí nos interesan- tres artículos que son el epicentro de la LOIEMH: el artículo 1 al reconocer un auténtico derecho subjetivo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres; el artículo 4 al imponer la interpretación e integración de las normas conforme al principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres; y los artículos 14 y 15 al plasmar e imponer el principio de transversalidad de la igualdad.
De este modo, el legislador es libre de reconocer o no, o, si reconoce, de hacerlo en términos más o menos amplios -e incluso su derogación podría no justificar un recur-so de inconstitucionalidad o una cuestión de constitucionalidad-, derechos que, en un análisis de la dimensión de género, permitan a las personas decidir más libremente sobre todos los aspectos de su vida sin someterse a los condicionantes marcados por los estereotipos de género. Pero si los reconoce, esos derechos, a nuestro juicio, pasan a ser un contenido esencial adicional de la igualdad, de modo que, si son vulnerados, gozarán de la protección judicial reforzada del artículo 53.2 de la CE, y, en particular, de la posibilidad de acceso al recurso de amparo constitucional.
Con todo, el derecho a la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres reconocido en el artículo 1 de la LOIEMH, y desarrollado a lo largo de todo su articulado, no se agota en su dimensión subjetiva, sino que excede de la misma para configurar una dimensión objetiva -o, si se quiere, institucional-. Tal dimensión se encuentra en todo derecho fundamental2, y, en el caso del derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, esa dimensión objetiva o institucional se visibiliza debido a su identificación con la consideración de la igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico español y como un principio jurídico -ex artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución-.
La dimensión objetiva del principio de igualdad de los sexos se manifiesta en una fuerza expansiva que vincula de manera principal al Poder Legislativo, aunque también a los demás Poderes Públicos. De hecho, muchos avances han sido judiciales -la discriminación indirecta, la discriminación por embarazo, el acoso sexual, o la flexibilización de la carga de la prueba-. Y la LOIEMH quiere que los operadores jurídicos sigan teniendo ese protagonismo, de ahí que, como manifestación sobresaliente de la fuerza expansiva de la tutela de la igualdad de los sexos, se establezca, en el artículo 4 de la LOIEMH, la interpretación a favor de la igualdad de los sexos y la función integradora de la igualdad de los sexos.
Buscando dar cumplimiento al artículo 10 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octu-
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bre, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras -en adelante, la LCON-, modificó la legislación laboral y procesal para calificar de nula la decisión extintiva por causas objetivas o el despido disciplinario "de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensión (por maternidad, riesgo durante el embarazo o enfermedades causadas por el embarazo)", salvo que "se declare la procedencia (de la decisión extintiva por causas objetivas o del despido disciplinario) ... Por motivos no relacionados con el embarazo" -artículos 53.4.b) y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores y artículos 108.2.b) y 122.2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.
Una comparativa entre la norma comunitaria y la norma interna delata de inmediato que, mientras aquella vincula su aplicación a la comunicación del embarazo de la trabajadora al empresario, esta no contiene tal especificación. Tal circunstancia fue la causa del problema interpretativo más relevante a que se enfrentó la aplicación de la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas. A saber, si la prohibición de despido exige la acreditación del conocimiento del embarazo por la empresa o si se aplica automáticamente. Y el problema interpretativo lo resolvió el Tribunal Supremo, en una polémica decisión3, exigiendo la acreditación del conocimiento del embarazo por la empresa.
Así la cuestión llegó al Tribunal Constitucional. La STC 92/2008, de 21 de julio, conoció de un caso donde la trabajadora fue despedida durante su embarazo sin que constara acreditado el conocimiento del embarazo por la empresa. No se estimó vulnerado el artículo 14 de la CE porque la discriminación por embarazo exige acreditar ese conocimiento. Pero sí se estimó vulnerado el artículo 24 de la CE porque, aplicando un canon de motivación reforzado dada la afectación del principio de igualdad del artículo 14 de la CE, es razonamiento irrazonable exigir la acreditación de ese conocimiento para la aplicación de la prohibición de despido cuando no la exigió la LCON. Doctrina reiterada en la STC 124/2009, de 18 de mayo.
La argumentación utilizada en las SSTC 92/2008, de 21 de julio, y 124/2009, de 18 de mayo, ha posibilitado la aparición del problema de la aplicabilidad de la pro-
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hibición de despido de las trabajadoras embarazadas al supuesto de extinción del contrato de la trabajadora embarazada durante la vigencia del periodo de prueba. Hemos de recordar que, según el artículo 14 del ET, el desistimiento empresarial durante la vigencia del periodo de prueba es decisión libre, no vinculada, según jurisprudencia reiterada, a la acreditación de la falta de aptitud del trabajador -y ello aunque el artículo 14 del ET impone un deber de experimentación y declara nula la prueba si el trabajador ha desempeñado las mismas funciones antes en la empresa-.
Pues bien, la STS de 18 de abril de 2011, RCUD 2893/2010, dictada en Pleno, no aplica la prohibición de despido a la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada durante la vigencia del periodo de prueba, sin perjuicio de que el despido sería nulo si se acredita una discriminación por embarazo, es decir, si se acredita el conocimiento empresarial del embarazo, que permite la inversión de la carga de la prueba, y de contrario no se acredita un motivo extintivo ajeno al embarazo. Con lo cual, la cuestión, siendo teóricamente distinta, es similar en sus efectos prácticos a la de las SSTC 92/2008, de 21 de julio, y 124/2009, de 18 de mayo, pues la nulidad del desistimiento exige acreditar el conocimiento empresarial del embarazo.
Y la argumentación utilizada para no aplicar la prohibición de despido al desistimiento empresarial durante la vigencia del periodo de prueba se sustenta sobre que es una institución diferente al despido tanto en sus causas -no se exige causa- como en sus formas -no se exige forma- y...
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