Comentario: La titularidad paterna del permiso por lactancia

AutorVanessa Cordero Gordillo
CargoDoctora en Derecho
Páginas175-186

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1. Introducción

La STJUE de 30 de septiembre de 2010 viene a resolver una cuestión prejudicial plan-teada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca de si la regulación del permiso por lactancia contenida en el art. 37.4 ET, que reconoce al padre el derecho a disfrutar del citado permiso sólo cuando tanto el padre y como la madre trabajen, resulta o no contraria al Derecho Comunitario y, en concreto, a la Directiva 76/207/ CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

La decisión del TJUE, al entender que dicha regulación no es conforme al Derecho Comunitario, ha de tener importantes implicaciones en nuestro Derecho interno y motivar un cambio normativo que reconozca a padres y madres el derecho a disfrutar del permiso por lactancia sin ningún condicionamiento en función de la situación laboral del otro progenitor.

2. La regulación del permiso por lactancia en el ordenamiento jurídico español con especial referencia a la titularidad del derecho

El art. 37.4 ET reconoce a las trabajadoras el derecho a ausentarse del trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses, derecho que se concreta en una hora de ausencia del trabajo que se podrá dividir en dos fracciones, y que se incrementa proporcionalmente en caso de parto múltiple. Asimismo cabe la posibilidad de sustituir este derecho por una reducción de jornada en media hora o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en el convenio colectivo o en el acuerdo al que se llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en

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aquél, previsión esta última que fue introducida por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres1.

Respecto a la titularidad de este derecho, a diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, como las excedencias o las reducciones de jornada, que se reconocen a hombres y mujeres, el permiso por lactancia se reconoce a las trabajadoras, aunque en el último párrafo del precepto se establece que “este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”. Esta cuestión es precisamente la que se plantea en la sentencia objeto de comentario.

2.1. Evolución normativa

La titularidad femenina del permiso por lactancia está vinculada al origen histórico de este permiso el cual en un principio estaba ligado en exclusiva al amamantamiento, de ahí que se reconociera únicamente a las mujeres trabajadoras. Así, la primera vez que nuestro ordenamiento jurídico reconoció un permiso por lactancia fue en la Ley de 13 de marzo de 1900 sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños, la cual, además de prohibir el trabajo de las mujeres en las tres semanas posteriores al alumbramiento, reconocía el derecho de las mujeres que tuviesen hijos en periodo de lactancia a una hora al día, dentro de las horas de trabajo, para dar el pecho a sus hijos. Esta hora se dividía en dos periodos de treinta minutos y se establecía que en ningún caso dicha hora destinada a la lactancia sería descontable del cobro de jornales2.

Por su parte, en el ámbito internacional, el permiso por lactancia también aparecía vinculado al amamantamiento y, en consecuencia, se consideraba un beneficio exclusivo de la mujer trabajadora3. De esta forma, el Convenio nº 3 de la OIT de 1919 relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto, reconocía a la mujer el derecho a dos descansos de media hora, si amamantaba a su hijo, para permitir la lactancia (art. 3.d)). Posteriormente, este Convenio fue revisado por el Convenio nº 103 de 1952 relativo a la protección de la maternidad, el cual mejora la regulación contenida en el anterior Convenio pero continúa vinculando la lactancia al amamantamiento y reconociendo el derecho al permiso a las mujeres trabajadoras4.

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La desvinculación del permiso por lactancia del amamantamiento en nuestro ordenamiento jurídico se produce con la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales (LRL), cuyo art. 25.5 establecía que “Las trabajadoras tendrán derecho a una pausa de una hora en su trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, cuando la destine a la lactancia de su hijo menor de nueve meses. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad”. Así, la norma no hace ya referencia al “amamantamiento” sino a la “lactancia”, a diferencia de las normas precedentes, lo que motivó que los Tribunales interpretaran este precepto en el sentido de que comprendía tanto la lactancia natural como la artificial5. No obstante, pese a ello, la única titular del permiso por lactancia sigue siendo la mujer.

La situación no cambió con la promulgación de la CE, pues el art. 37.4 ET de 1980 es una reproducción casi literal del art. 25.5 LRL. Sin embargo, la doctrina y algunos Tribunales comenzaron a considerar que el permiso por lactancia era discriminatorio6. De hecho, se planteó una cuestión de inconstitucionalidad contra aquel precepto planteando que puesto que en los casos de lactancia artificial podía hacerse cargo de la misma el varón, el hecho de que el art. 37.4 ET reconociera el permiso por lactancia sólo a la mujer podía vulnerar lo dispuesto en los arts. 9.2 y 35 CE.

Esta cuestión de inconstitucionalidad fue resuelta por la STC 109/1993, de 25 de marzo, la cual consideró que este artículo no vulneraba el texto constitucional. Básicamente el TC entiende que no estamos ante una norma protectora de la mujer trabajadora que puede suponer en sí misma un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo con los varones (STC 28/1992, de 9 de marzo) “porque en este caso no se trata de «una consideración no igual de la mujer como trabajadora» cuanto de una ventaja para compensar aquella situación general desfavorable de la mujer en la relación laboral”. De esta forma, la sentencia, con una argumentación ciertamente discutible7, viene a calificar el permiso de lactancia como una medida de acción positiva al afirmar que “por pertenecer la mujer al grupo desfavorecido, la interdicción de la discriminación implica también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre [SSTC 128/1987 y 19/1989] lo cual justifica constitucionalmente preceptos como el cuestionado, destinados a remover obstáculos que impiden aquella real igualdad en el trabajo «y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan

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operar de hecho en perjuicio de la mujer» [STC 229/1992, fundamento jurídico
2.º]; su riesgo en el ámbito laboral es el de que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares, a lo que responde la posterior reforma del precepto de que tratamos efectuada por la Ley 3/1989; mas ni aquel riesgo ni esta reforma sirven de fundamento para la inconstitucionalidad planteada”. En definitiva, la justificación de que el permiso se otorgue únicamente a la mujer trabajadora “halla un fundamento objetivo y razonable en la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba con datos revelados por la estadística”8.

Más acertados son, en cambio, los argumentos de los Magistrados que suscriben el voto particular y que abogan por la inconstitucionalidad del precepto no ya porque formalmente implique una discriminación contra el varón sino porque material-mente entraña una discriminación contra las propias mujeres pues “se erige en un factor de alejamiento de la mujer del mercado de trabajo, sin que contribuya a su emancipación de las tareas domésticas”.

Con anterioridad a esta sentencia la Ley 3/1989, de 3 de marzo, dio una nueva redacción al art. 37.4 ET que, por lo que respecta a la titularidad del derecho, se ha mantenido incólume hasta la actualidad. El objetivo de esta reforma es propiciar un reparto más igualitario de las tareas domésticas entre hombres y mujeres para evitar que recaigan preferente o exclusivamente sobre las mujeres con los consiguientes perjuicios profesionales que ello conlleva9. De esta forma, a partir de esta modificación normativa las trabajadoras siguen siendo las titulares del derecho aunque se añade que el permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre en caso de que ambos trabajen. Esta formulación significa que la titular del derecho es la mujer trabajadora, la cual podrá disfrutar del permiso en todo caso, mientras que el padre sólo podrá hacerlo cuando la madre decida transferírselo10. En consecuencia, la titularidad del permiso por la lactancia del padre no es originaria sino derivada.

Ello contrasta con la regulación del permiso por lactancia que existía en el ámbito funcionarial pues la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la función pública,

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aludía a la concesión de un permiso de una hora diaria de ausencia del trabajo al “funcionario con un hijo menor de nueve meses”...

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