Comentario a la STS 15 noviembre 2017 sobre la nulidad parcial de los préstamos hipotecarios en divisas

Autor:Francisco Pertíñez Vílchez
Cargo:Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Granada
Páginas:221-238
RESUMEN

Se analizan algunos aspectos de la STS 15 noviembre 2017 por la que se declaran abusivas por falta de transparencia las cláusulas que denominan un préstamo hipotecario en divisas, como la obligación de transparencia en relación a estas cláusulas, el enfoque de la cuestión desde la perspectiva de las cláusulas abusivas y no del error vicio, la valoración del desequilibrio importante que estas cláus... (ver resumen completo)

 
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FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ

Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Granada

RESUMEN

Se analizan algunos aspectos de la STS 15 noviembre 2017 por la que se declaran abusivas por falta de transparencia las cláusulas que denominan un préstamo hipotecario en divisas, como la obligación de transparencia en relación a estas cláusulas, el enfoque de la cuestión desde la perspectiva de las cláusulas abusivas y no del error vicio, la valoración del desequilibrio importante que estas cláusulas representan para el consumidor, la consecuencia de la nulidad parcial y la conversión del préstamo en un préstamo concertado desde el inicio en euros y la liquidación efectuada de la restitución de lo indebidamente cobrado.

Palabras clave: préstamos hipotecarios en divisas, transparencia, cláusulas abusivas, protección de consumidores.

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COMMENT ON THE SUPREME COURT JUDGMENT DATED NOVEMBER 15TH, 2017, ON THE PARTIAL NULLITY OF MORTGAGE LOANS IN FOREIGN CURRENCIES

FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ

Senior Lecturer in Civil Law at the University of Granada

ABSTRACT

In this paper some aspects of the judgment of the Supreme Cour t of 15 November 2017 declaring unfair due to lack of transparency the clauses included in a mortgage loan in foreign currency are analyzed, such as the duty of transparency of these clauses, the approach of the issue from the perspecti ve of the unf air terms and not of the mis-representation, the assessment of the significant imbalance that these clauses represent for the consumer, the consequence of the partial nullity and the conversion of the loan in a loan arranged from the beginning in euros and the liquidation of the restitution of the undue payment.

Keywords: foreign currency mortgages, transparency, unfair terms, consumer protection.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. FALTA DE INFORMACIÓN SOBRE EL RIESGO DE FLUCTUACIÓN: ¿CLÁUSULA ABUSIVA O ERROR VICIO?—III. LA INFORMACIÓN NECESARIA EN RELACIÓN AL RIESGO DE FLUCTUACIÓN DEL TIPO DE CAMBIO.—IV. EL PERJUICIO PARA EL CONSUMIDOR SEGÚN LA STS 15 NOVIEMBRE 2017 Y SEGÚN EL TJUE.—V. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO Y SU CONVERSIÓN EN UN PRÉSTAMO EN EUROS.—VI. LA RESTITUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS.

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Introducción

La contratación de un préstamo hipotecario en una divisa extranjera comporta un riesgo elevado para el prestatario, ya que el valor en euros que deba pagar mensualmente a la entidad prestamista en concepto de amortización de capital y de intereses ordinarios dependerá de la fluctuación del tipo de cambio entre el euro y la divisa, siendo así que, si se produjese una depreciación del euro, la cuota mensual de amortización de capital e intereses nominales se incrementaría en la misma proporción. Como ha dicho la STJUE 20 septiembre 2017 (Asunto, C-171/17, Andriciuc y otros contra Banca Românească, SA, apartado 50), el prestatario se expone a un riesgo de tipo de cambio que le puede hacer dificultar el cumplimiento de sus obligaciones periódicas en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Pero la fluctuación del tipo de cambio no solo repercute sobre la cuota que el prestatario haya de pagar en cada período de amortización, sino que afecta al contravalor en euros del capital prestado, que durante la vida del préstamo se irá continuamente recalculando en virtud de la fluctuación de la divisa. Así se explica que en muchos casos varios años después de la realización del préstamo y pese a las cuotas pagadas periódicamente por el prestatario, el capital del préstamo, valorado en euros, sea superior al inicialmente recibido.

De conformidad con este riesgo propio de los préstamos concertados en divisas, la STS núm. 608/2017, de 15 noviembre 2017, aclara que la obligación de transparencia en relación a las cláusulas que fijan el capital del préstamo y la obligación del prestatario de restitución del capital y pago de intereses nominales en una divisa no se agota en la posibilidad de que el prestatario pudiera conocer que el valor en euros de sus cuotas mensuales podía aumentar o disminuir en función de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa, algo que se ha de suponer conoce quien realiza un préstamo en divisas, sino que requiere que el consumidor estuviera suficientemente informado sobre la entidad del riesgo de fluctuación del tipo de cambio porque se le hubiera explicado el impacto potencial que

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en términos cuantitativos pudiera tener una depreciación previsible del euro tanto sobre las cuotas mensuales como sobre el capital pendiente de amortización. Esto es, se requiere no sólo que el prestatario conozca que la fluctuación de la divisa le puede beneficiar o perjudicar, sino además que conozca la intensidad del riesgo económico al que potencialmente se expone por la contratación de un préstamo de estas características, respecto de sus obligaciones periódicas de reembolso del capital y del pago de intereses nominales y respecto del capital pendiente de amortización.

Sigue así esta sentencia el dictado de la STJUE 20 septiembre 2017 (Asunto, C-171/17, Andriciuc y otros contra Banca Românească, SA), según la cual la exigencia de transparencia en relación a estas cláusulas implica que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la di visa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Conforme a la obligación de transparencia definida, la entidad prestamista ha de aportar al prestatario una información precontractual que le permita conocer que la depreciación del euro respecto de la divisa puede suponer un incremento importante de sus obligaciones periódicas de restitución del capital y pago de intereses nominales que puede poner en riesgo su capacidad de pago (Fundamento de Derecho Octavo, apartado 26) y que además supondrá un incremento proporcional de contravalor en euros del capital pendiente de amortización, de tal manera que es posible que varios años después de la realización del préstamo y a pesar de las cantidades satisfechas periódicamente en concepto de amor tización el contravalor en euros del capital debido sea superior al capital inicial del préstamo (Fundamento de Derecho Octavo, apartado 28). Esto es algo que un consumidor medio sin la debida información no puede esperar 1.

La STS 15 noviembre 2017, siguiendo a la STJUE 20 septiembre 2017, tiene por tanto el mérito de haber definido un deber de transparencia en relación a los préstamos hipotecarios en divisas acorde con el riesgo propio de este tipo de con-

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tratos y con la necesidad de que el prestatario conozca las consecuencias económicas derivadas de dicho riesgo para que pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa, trascendiendo de las obligaciones puramente formales representadas por los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, y por las exigencias de las normas administrativas sobre transparencia bancaria.

Sin embargo, alguno de los pronunciamientos de la sentencia merece un análisis crítico desde un punto de vista doctrinal. En primer lugar, la STS 15 noviembre 2017, apartándose de la precedente STS 30 junio 2015, núm. 323/2015, y seguramente constreñida en este punto por la STJUE 20 septiembre 2017 no enfoca la cuestión del desconocimiento del prestatario sobre el riesgo propio de los préstamos en divisas desde la perspectiva del error vicio del consentimiento, sino desde la de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato que resultan abusivas por un defecto de transparencia, de confor midad con el art. 4.2 de la directiva UE/13/1993, en relación con los ar ts. 60, 80.1 y 82 TR-LGDCU. En segundo lugar, la STS 15 noviembre 2017, a diferencia de lo acontecido en relación a la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, no establece unos parámetros que a modo orientativo permitieran dar por satisfecho el deber de transparencia de las entidades financieras en relación a las cláusulas de divisas. En tercer lugar, la STS 15 noviembre 2017 define el desequilibrio importante en perjuicio del consumidor derivado de la falta de transparencia de las cláusulas de divisas, como el perjuicio derivado de la imposibilidad de comparar fielmente la oferta del préstamo en divisas con la ofertas de otros préstamos, ignorando que la STJUE 20 septiembre 2017, al respecto, ha dispuesto que el perjuicio ha de ser un perjuicio cuantitativo o económico que se ha de valorar con arreglo a las perspectivas de devaluación del euro que tuviera la entidad prestamista en el momento de conceder el préstamo. En cuar to lugar, la STJUE 15 noviembre 2017 considera que el préstamo puede subsistir sin las cláusulas relativas a la operativa del préstamo en divisas, como un préstamo concertado en euros desde el inicio, lo que, siendo sin lug ar a dudas una solución favorable al consumidor, implica una modificación de los términos del contrato. Por último, la STS 15 noviembre 2017 asume el fallo de la sentencia de primera instancia, que efectúa una incorrecta liquidación de la restitución derivada de la nulidad conforme al art. 1.303 CC.

Falta de información sobre el riesgo de fluctuación: ¿cláusula abusiva o error vicio?

La STS de 15 noviembre 2017, de acuerdo con la STJUE 20 septiembre 2017 (apartado...

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