Comentario a la sentencia del tribunal supremo de 17 de abril de 2018 (222/2018)

AutorIgnacio Farrando Miguel
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil
Páginas299-320
INEFICACIA DEL CONTRATO
21
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Test de conveniencia, test de idoneidad y error vicio
de los contratantes de swaps*
Comentario a cargo de:
I F M
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad Pompeu Fabra
Roj:  STS 1283/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1283
Id Cendoj:  28079119912018100013
P: E. S. D F M C
Asunto: De nuevo sobre el error vicio al contratar un swap
aunque, en esta ocasión, con el añadido que los clientes fueron
expresamente advertidos por la entidad de crédito, conforme a
lo deducido del resultado del test de conveniencia, de que la sus-
cripción del swap no era «conveniente ni adecuada para él, atendiendo
a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento finan-
ciero de la misma». A pesar de esta advertencia expresa, el Tribunal
entendió que los contratantes habían sufrido un error vicio al no
haber sido debidamente informados.
Sumario: 1. Resumen de los hechos. 2. Solución dada en primera instancia. 3. Solu-
ción dada en apelación. 4. Los motivos de casación alegados. 5. Doctrina
del Tribunal Supremo: 5.1. El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo
y el voto particular. 5.2. Presentación y doctrina anterior del pleno sobre
esta cuestión. 5.3. Breve examen de la doctrina del Tribunal Supremo so-
* Este trabajo se ha realizado en el seno del proyecto de investigación “Protección
del inversor en productos nancieros. Situación actual y perspectivas de futuro” (AEI/FEDER, UE-
DER2016-75423-P) nanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
bre la doble obligación de las entidades nancieras: informar e informarse:
5.3.1. La obligación de las entidades de suministrar información: (a) Información
completa y adecuada. (b) La entidad nanciera debe facilitar activamente
dicha información. (c) Ha de facilitarse con carácter previo a la contrata-
ción (d) Y el examen del cumplimiento de esta obligación informativa no
debe ser formal sino sustancial. 5.3.2. La obligación de las entidades de crédito
de informarse sobre sus clientes. 5.3.3. La disociación entre el incumplimiento de las
obligaciones informativas y el error vicio.5.4. Las consideraciones (y omisiones)
del Tribunal sobre el alcance de los deberes de información y el error vicio.
5.5. El elemento distorsionador: la advertencia formulada por la entidad -
nanciera de que el swap no es un producto que le conviene y el voto particu-
lar en la sentencia. 5.6. Conclusión. 6. Bibliografía.
1. Resumen de los hechos
Cada una de cinco sociedades limitadas, dedicadas a la promoción, cons-
trucción y explotación de plantas fotovoltaicas, contrataron el 20 y 27 de mayo
de 2008 con el Banco Santander un «Contrato Marco de Operaciones Finan-
cieras» [=CMOF] y, asociado a este, un contrato de «conrmación» de swap
o permuta nanciera de tipos de interés («Swap Flotante Bonicado») con un
nominal de 600.000 euros, con fecha de inicio el 2 de junio de 2008 y venci-
miento en junio de 2010 (salvo una de ellas donde se estableció como fecha de
vencimiento el 26 de mayo de 2010).
Junto a esa documentación contractual (esto es: el CMOF y el contrato de
«conrmación»), se adjuntó un anexo relativo al funcionamiento del «Swap
otante bonicado» donde se hizo constar que las partes podrían acordar la
cancelación anticipada, pero soportando los costes que resultaran «a precios de
mercado».
El día de la rma de los contratos, o unos pocos días antes, se efectuaron
los test de conveniencia MIFID a los clientes ofreciendo todos ellos iguales
resultados: (i) antigüedad de las empresas inferior a un año; (ii) volumen de
negocios inferior a 500.000 euros; (iii) antigüedad como cliente del banco
inferior a un año; (iv) falta de especialistas o departamento especializado en
instrumentos y mercados nancieros; (v) falta de familiaridad con servicios,
operaciones e instrumentos nancieros; y (vi) no opera, o no han operado en
los últimos cinco años, con instrumentos nancieros.
Todas las sociedades suscribieron un documento de «cláusulas adicionales»
donde manifestaban
[1] Que «cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por
la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación y que actúa
sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo»;
[2] Que «el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander
del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al

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