Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (608/2017)

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Páginas:195-210
 
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Nulidad parcial por falta de transparencia de la hipoteca multidivisa

Comentario a cargo de:

Registrador de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2017

Roj: STS 3893/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3893

Id Cendoj: 28079119912017100032

Ponente: Excmo. Sr. Don Rafael Sarazá Jimena

Asunto: Se casa la sentencia 157/2015, de 14 de abril de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar se desestima el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank S.A. contra la sentencia 103/2014, de 12 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid por la que se declara la nulidad de una cláusula multidivisa por falta de transparencia, con subsistencia del resto del contrato en euros y con un tipo de interés variable referenciado al LIBOR del euro más un diferencial de 0,82 puntos, condenando a Barclays Bank a pasar por esas declaraciones y a soportar los gastos de su efectivo cumplimiento.

Sumario: 1. Resumen de los hechos, 2. Solución dada en primera instancia. 3. Solución dada en apelación. 4. Los motivos alegados ante el Tribunal Supremo. 5. Doctrina del Tribunal Supremo. 5.1. Introducción. 5.2. Control de transparencia. 5.3. Esquema de funcionamiento del control de transparencia.

condiciones generales y cláusulas abusivas

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5.4. La creación por el Tribunal Supremo de obligaciones jurisprudenciales de información previa al contrato. 5.5. Análisis de la cláusula multidivisa: el "spread". 5.6. Otras circunstancias que apuntan a la falta de transparencia del contrato de cambio. 5.7. La cláusula multidivisa no es definitoria del objeto principal del contrato. 5.8. Conclusiones. 6. Bibliografía.

1. Resumen de los hechos

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 noviembre 2017, declara la ineficacia de pleno derecho de todos los contenidos de una opción multidivisa en un préstamo hipotecario, con subsistencia del resto del contrato en euros y con un tipo de interés variable referenciado al LIBOR del euro más un diferencial de 0,82 puntos, condenando a Barclays Bank a pasar por esas declaraciones y a soportar los gastos de su efectivo cumplimiento1.

Con ello se casa o anula la sentencia 157/2015, de 14 de abril de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid y en su lugar se desestima el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank S.A. contra la sentencia 103/2014, de 12 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid2.

El fallo confirmado de primera instancia dice: "Estimo la demanda presentada por D. Miguel Víctor y Dª Sandra Josefa contra BARCLAYS BANK S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 31 de julio de 2008 identificada en esta resolución, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa. Declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (260.755.- euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 260.755.- euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (LIBOR a un mes + 0,82), conforme a lo explicado en esta resolución. Condeno a la demandada BARCLAYS BANK S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento. Condeno a la demandada al pago de las costas procesales".

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En cuanto a las razones de esta nulidad parcial, se indica en el apartado 51 del fundamento jurídico octavo de esta sentencia que la doctrina establecida por el TJUE, en concreto en la STJUE del caso Andriciuc, respecto del control de transparencia de las cláusulas sobre denominación en divisa del préstamo es aplicable al caso objeto de este recurso3.

"Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es [...] que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre [sic], hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

Otras circunstancias relevantes del caso son las siguientes:

  1. D. Jose Antonio y Dª Carina, arquitecto y administrativa, de un lado, y Barclays Bank S.A., de otro, concertaron un préstamo con garantía hipotecaria, con una duración de 28 años, en escritura pública de 31 julio 2008, por importe de 44.346.603 yenes japoneses (JPY) [moneda nominal].

  2. El contravalor en euros (260.755 euros) [moneda funcional], que expresamente se fijaba en la cláusula de la escritura en la que se indicaba la cuantía objeto del préstamo, fue ingresado en la cuenta corriente de los demandantes y se destinó a cancelar dos préstamos anteriores (uno personal y otro hipotecario). El cambio de yenes a euros se hizo al tipo de compra de la divisa fijado por el banco.

  3. El importe de la cuota mensual se fijó inicialmente y hasta la primera revisión del tipo de interés en 161.084 JPY.

  4. Los clientes podían optar entre pagar en yenes o en euros al contravalor de la cuota en euros según el cambio vendedor de Barclays.

  5. La moneda en que se representa el capital puede cambiar cada mes, previo el correspondiente cambio, con "spread", de la cuota y del total capital, además de la comisión de cambio de moneda sobre el capital adeudado.

  6. Barclays no facilitó información por escrito a los prestatarios con carácter previo a la suscripción del préstamo. En concreto, no les facilitó folleto informativo ni oferta vinculante.

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  7. La comercial de Barclays carecía de los conocimientos necesarios para explicar adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto ofertado porque no había recibido la formación necesaria para dar esas explicaciones.

  8. Se previó que, de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna (cláusula financiera 2ª.II.g).

  9. La continua subida de las cuotas del préstamo se ha producido por la depreciación del euro frente al yen, pese a la bajada del tipo de interés aplicable respecto del vigente cuando se concertó el préstamo.

  10. La equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó un 55% sobre la cuantía inicial y nunca ha disminuido durante la vida del préstamo pese al pago de las cuotas del préstamo comprensivas de capital e intereses.

  11. Durante la tramitación del litigio se produjo la fusión por absorción de Barclays S.A. por Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank).

2. Solución dada en primera instancia

El fallo confirmado de primera instancia declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario de 31 julio 2008, en todos los contenidos de la opción multidivisa por falta de transparencia.

3. Solución dada en apelación

Revoca la sentencia de instancia, desestima la demanda y condena en costas a las personas consumidoras demandantes.

4. Los motivos alegados ante el Tribunal Supremo

Se plantean dos recursos, uno extraordinario por infracción procesal y otro de casación. El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4 del art. 469.1 LEC, por infracción de los arts. 24.1 CE y 218.2 LEC.

Los motivos del recurso de casación fueron:

Primero.- Infracción del art. 2.2 y del art. 79 Ley del Mercado de Valores desarrollado en el Real Decreto 217/2008.

Segundo.- Infracción del art 6.3 CC.

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Tercero.- Infracción del art. 6.3 CC en relación con los art. 1266, 1265 y 1300 CC.

Cuarto.- Oposición y desconocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias 798/2007 de 11 de julio, y 129/2012, de 5 de marzo que declaran que a la nulidad de este contrato también se puede llegar por el dolo omisivo (art. 1269 CC).

Quinto.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de litigio: Infracción del art. 80.1 y 82 del TRLCU.

5. Doctrina del Tribunal Supremo
5.1. Introducción

Aunque coincidimos con la decisión que adopta la sentencia, su comprensión topa con la dificultad de que en la misma se sostiene, en línea con lo que dice el TJUE, que la cláusula multidivisa define el objeto principal del contrato, lo que llena de sombras y contradicciones la argumentación. Para librarnos de esas sombras identificaré primero esos problemas y expondré después el juego concreto del control de transparencia en la sentencia.

El TJUE considera que forman parte del objeto principal del contrato las cláusulas que recogen las prestaciones esenciales que como tales caracterizan el contrato. Para la sentencia las prestaciones esenciales se refieren a una cantidad en divisa extranjera (apartado 9...

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