Comentario de la sentencia del tribunal supremo de 14 de julio de 2016 (483/2016)

Autor:Vicente Domínguez Calatayud
Páginas:203-217
 
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Abusividad de la cláusula por la que se pacta la venta extrajudicial del bien hipotecado en caso de impago de la deuda garantizada

Comentario a cargo de:

Vicente Domínguez Calatayud

Registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JULIO DE 2016

Roj: STS 3412/2016ECLI:ES:TS: 2016:3412

Id Cendoj: 28079119912016100018

Ponente: Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo

Asunto: Fermín y Lorenza contrataron con Banesto un préstamo hipotecario; en garantía de la devolución del capital prestado se constituyó una hipoteca sobre una finca de la propiedad de aquéllos. La estipulación 11ª de la escritura de préstamo hipotecario establecía la posibilidad de que, en caso de impago, pudiera acudirse a la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH y en los arts. 234 y ss. La deudora hipotecante presentó la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en el que pedía la declaración de nulidad de la estipulación 11ª de la escritura de préstamo hipotecario aduciendo que para convenir la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH no bastaba una condición general de la contratación y que la citada cláusula 11ª conlleva una renuncia del consumidor a determinados derechos que son de ius cogens al no permitir, entre otras cosas, que pueda acordarse de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, ni que pueda ser alegada la abusividad de alguna

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cláusula con efecto suspensivo de la ejecución, ni los motivos de oposición previstos en los arts. 695 y 696 LEC.

Según declara el TS en esta sentencia, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª por la que se pacta la ejecución o venta extrajudicial del bien hipotecado, justificándose la concreta merma de protección que tal posibilidad de realización implicaría frente a determinadas cláusulas abusivas, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las concretas cláusulas por abusivas, nulidad frustrada por la estructura procedimental de la venta extrajudicial; al no mencionarse por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas determinadas, no se puede apreciar que haya existido una abusividad real por el solo hecho de pactar el procedimiento de venta extrajudicial del bien hipotecado.

Sumario: 1. Resumen de los hechos. 2. Soluciones dadas en primera instancia. 3. Soluciones dadas en apelación. 4. Los motivos de casación alegados. 5 Doctrina del Tribunal Supremo. 5.1. En cuanto al primer motivo de casación consistente en la infracción del art. 80 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 5.2. En cuanto al segundo motivo de casación, que el TS estima, consistente en la infracción del art. 82.3 de la LCU, en relación con el art. 82.1 del mismo texto. 5. 3. La venta extrajudicial y sus vicisitudes legislativas. 5.4. Conclusión. 6. Bibliografía.

Resumen de los hechos

Fermín y Lorenza contrataron con Banesto un préstamo hipotecario el día 31 de enero de 2005. El importe del préstamo era de 240.000 euros. En garantía de la devolución del capital prestado, y de los intereses y las costas, hasta un límite de 360.000 euros, se constituyó una hipoteca sobre la inca urbana sita en Son Ramonell, dentro del término municipal Marratxí, CALLE000 núm. NUM000.

La estipulación 11ª de la escritura de préstamo hipotecario preveía la posibilidad de que, en caso de impago, pudiera acudirse a la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH y en los arts. 234 y ss RH, entonces vigentes.

El texto de la estipulación 11ª establecía lo siguiente:

«Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente:

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  1. Los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta serán los mismos que han quedado señalados en la cláusula anterior.

b) El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior.

c) La parte hipotecante designa a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., por medio de sus representantes estatutarios o legales, como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación».

En el mes de octubre de 2011, los prestatarios dejaron de pagar las cuotas mensuales.

El 8 de mayo de 2012, Banesto inició los trámites de la venta extrajudicial de la inca hipotecada. El 25 de junio de 2012 se requirió de pago a la Sra. Lorenza y el 18 de julio de 2012 al Sr. Fermín. Transcurridos treinta días desde el requerimiento, el notario anunció la subasta con una antelación de veinte días hábiles.

La subasta se celebró el día 28 de noviembre de 2012. El bien salió a subasta por un valor de tasación de 300.095,60 euros. El banco se adjudicó la inca por el 60% de su valor (180.057,36 euros), el 11 de enero de 2013.

Soluciones dadas en primera instancia

El 20 de noviembre de 2012 el procurador Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de Lorenza, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, contra la entidad Banco Español de Crédito Banesto S.A., para que se dictase sentencia: “por la que: 1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda,»Para el caso de que la ejecuc ión hipotecaria tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se reieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente: (sic)”. Las razones aducidas por la demandante para justiicar la nulidad son las siguientes. En primer lugar, airma que para convenir la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH no bastaba una condición general de la contratación. Luego argumenta que la cláusula conlleva una renuncia del consumidor a determinados derechos y beneicios que son de ius cogens. Entre otras cosas, la ejecución extrajudicial realizada por el notario no permite que pueda acordarse de oicio la nulidad de las cláusulas abusivas; no permite que pueda ser alegada la abusividad de alguna cláusula con efecto suspensivo de la ejecución, ni los motivos de oposición previstos en los arts. 695 y 696 LEC.

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El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca dictó Sentencia, con fecha 3 de enero de 2014, estimando íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la referida estipulación 11ª. Entiende el Juzgado que se trata de una condición general, predispuesta por el banco en un contrato con un consumidor, de carácter abusivo. En este sentido, remarca que resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación de la Directiva 93/13. El juzgado entiende que en la medida en que el cauce procesal regulado para la ejecución extrajudicial prevista en el art. 129 LH, merme o diiculte al prestatario hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la Unión Europea coniere a los consumidores, el juez comunitario está habilitado para no aplicar la normativa procesal nacional. Por el contenido de la cláusula, que no afecta a un elemento esencial del contrato, concluye que procede directamente el control de contenido y no el de transparencia. La sentencia entiende que la cláusula objeto de enjuiciamiento provoca un desequilibrio entre las partes, pues el predisponente obliga al adherente consumidor a acudir a un procedimiento legal que supone una merma de sus derechos y le ocasiona un perjuicio injustiicado. Y justiica este desequilibrio con las siguientes razones:

i) la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH, en su regulación anterior a la Ley 1/2013, constituye un medio para eludir el control judicial de oicio de las cláusulas abusivas consagrado por la doctrina del TJUE; ii) la suspensión de la venta extrajudicial requiere del previo ejercicio ante el órgano jurisdiccional de la pretensión de nulidad por abusividad de una cláusula, lo que denota una merma del derecho que consagra la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz), de ver suspendido su procedimiento en el mismo momento en el que se plantee el debate del control de contenido.

Soluciones dadas en apelación

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación del Banco Santander, S.A. (entidad absorbente de Banco Español de Crédito S.A.). La resolución de este recurso correspondió a la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, mediante Sentencia de 12 de mayo de 2014 en la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito S.A., contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos de juicio ordinario sobre condiciones generales de la...

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