Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (1744/2014)

AutorMariano Yzquierdo Tolsada
Cargo del AutorDirector
Páginas711-722

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1. Resumen de los hechos

El causante fallece bajo testamento abierto en el que lega a su esposa, a elección de ésta, o el usufructo universal, con relevación de inventario y fianza y facultad para tomar posesión por sí misma de este legado, o el tercio libre de su herencia, sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria. La esposa del causante otorga una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia en la que opta por el usufructo vitalicio universal y toma posesión de él sin inventario, de acuerdo con lo dispuesto en el testamento, y notifica por burofax y acta notarial su decisión al hijo y heredero. A continuación, ejercita la acción de desahucio por precario frente a éste, en relación a un inmueble, ganancial del testador y la demandante, que está ocupando.

2. Soluciones dadas en primera instancia

El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda. Tras considerar probado que la sociedad de gananciales no había sido liquidada y que la herencia no había sido objeto de partición, valoró que la titularidad del bien objeto del litigio pertenecía a todos los herederos sin distribución de cuotas. Añadió que la demandante no actuaba en benei cio de la comunidad, sino en el propio. Finalmente razonó que la incomparecencia de la demandante al acto de la vista, cuando su interrogatorio había sido previamente solicitado, permitía tener por reconocidos ciertos hechos, más en concreto que la voluntad del esposo de la actora era que el demandado permaneciera en la vivienda y que la reclamación efectuada por la actora tenía como objetivo evitar la partición de la herencia.

3. Soluciones dadas en apelacion

Formulado recurso de apelación por la actora, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia de 2 de diciembre de 2010 en la que estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de Primera Instancia y estimó íntegramente la demanda interpuesta.

La Audiencia Provincial consideró que la i nca objeto del litigio formaba parte de la sociedad de gananciales constituida entre ella y su difunto esposo y que además aquélla era usufructuaria de su herencia en virtud del legado otorgado en testamento, que fue objeto de aceptación y adjudicación parcial, mediante escritura otorgada unilateralmente por ella y notii cada al hijo heredero; por ello, lo decisivo en este caso no es la legitimación de un heredero contra otro, pues quien acciona es el cónyuge viudo respecto a un bien ganancial y como usufructuaria universal de la herencia. Señaló que tales circunstan-

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cias justii caban, sobradamente, la legitimación de la actora para el ejercicio de la pretensión.

Junto a tales hechos, indicó que la posesión del demandado no se hallaba amparada por un comodato, ni por ningún título, por lo que calii caba dicha posesión de precario debiéndose estimar la demanda. También es improcedente la aplicación de las consecuencias del art. 304 de la LEC, pues esta norma no obliga a sancionar a los que no comparecen al interrogatorio con la consecuencia de tenerlos por confesos de los hechos y menos cuando esta incomparecencia está, como era el caso, justii cada.

4. Los motivos de casación

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal del heredero con un único motivo, basado en el artículo 1068 y los artículos 440, 820.3 º, 868, 885 y 887 CC y por la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales.

Como sentencias que mantienen el criterio sustentado por la parte recurrente cita, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 19 de junio de 2006, así como las sentencias de dicha Audiencia Provincial, Sección 11ª, de 31 de marzo de 2003, 7 de febrero de 2005 y 30 de junio de 2008. Frente a esta posición o criterio se cita, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 19 de mayo de 2006 y 27 de julio de 2009.

5. Doctrina del Tribunal Supremo
5.1. La cuestión planteada no es la “tradicional polémica con ocasión del desahucio entre coherederos”

La sentencia desestima el recurso porque considera que los argumentos planteados, los propios del desahucio entre coherederos, no se corresponden con el caso planteado en el que quien ejercita la acción no es exactamente un coheredero o varios contra otro que posee indebidamente antes de la partición sino la cotitular del patrimonio ganancial pendiente de liquidación y usufructuaria de la totalidad de la herencia, también pendiente de partición.

No obstante, y aun siendo así, por razones que se comprenderán más adelante y que tienen que ver con la imposibilidad de generalizar la doctrina que se contiene en esta sentencia, consideramos importante hacer alguna

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referencia a esa que el propio Tribunal Supremo llama “tradicional polémica con ocasión del desahucio entre coherederos” y que no considera aplicable al caso.

Lo primero que conviene resaltar, para centrar la cuestión discutida, es que se está en estos supuestos debatiendo básicamente una cuestión procesal y no propiamente –aunque tenga mucho que ver– sobre la cuestión de Derecho civil de si uno de los herederos tiene o no la facultad de poseer algún bien de la herencia indivisa, generalmente la vivienda del causante en la que permanece uno de los hijos que, frecuentemente, vivía ya con alguno de los progenitores fallecidos. No obstante conviene señalar que el Código civil da algunas normas al respecto: ninguno de los coherederos puede, sin título que lo justii que, servirse de las cosas comunes de manera que perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas conforme a su derecho, correspondiendo las facultades de uso y disfrute a todos los herederos que, si se trata de alteraciones o en general actos de disposición, actuarán por unanimidad y si es un acto de administración o de mejor disfrute actuarán por mayoría, como así resulta de los artículos 394, 397 y 398 del Código civil relativos a la comunidad de bienes pero aplicables a la comunidad hereditaria (cfr. STS de 24 de julio de 1988), pudiendo cada heredero accionar individualmente en benei cio de la comunidad (art. 394 Cc) o herencia (STS 18 de diciembre de 1933). Pero estas son las reglas aplicables a la comunidad en general; ahora bien, los coherederos ¿pueden poseer bienes concretos que formen parte de la herencia? Gómez Taboada trata la cuestión (pg. 830) y encuentra argumentos favorables a ello (art. 1064 Cc, que habla de la liquidación del estado pose-sorio; la analogía con la comunidad hereditaria; la protección interdictal o la posibilidad de usucapir).

Es en este punto donde comienza la cuestión que nos interesa, la procesal, que podríamos formular preguntándonos si ciertos coherederos pueden ejercitar la acción de desahucio por precario que, en la actualidad, se concede a quien tiene “derecho a poseer” la i nca (art. 250.1.2º LEC) contra otro coheredero, que puede entenderse que también tiene ese “derecho a poseer”. El problema se centra, pues, en determinar: 1) La legitimación pasiva: si en estos casos puede entenderse que el copartícipe que no tiene una participación...

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