Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (354/2014)

AutorMariano Yzquierdo Tolsada
Cargo del AutorDirector
Páginas459-476

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1. Resumen de los hechos

La sentencia 840/2013 parte de los siguientes hechos relevantes acreditados en la instancia:

— Una entidad de crédito y una SL establecen, con fecha 13 de junio de 2008, un contrato de permuta financiera (swap) de inflación, especulativo, que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes, con un importe del capital nominal de referencia (nocional) de 400.000 euros, con un tipo fijo del 3,85%, con cinco periodos de cálculo anuales y fecha de extinción de la relación el día 30 de abril de 2013.

— El contrato fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdi-rector de una de sus oficinas, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador de la SL.

— No consta que el administrador de la SL tuviera conocimientos financieros específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional.

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— No existe prueba de que se hubiera realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad.

— La única información precontractual de la que queda constancia son dos emails cruzados entre los representantes de las partes, en los que no se informa del riesgo de la operación, sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro i nanciero frente a la inl ación.

— En la primera liquidación (1 de mayo de 2009) resulta una deuda para la SL de 12.343,10 €.

La SL presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gerona, en la que se pide que se declare “la existencia de error por parte de mi principal y/o dolo por parte de la demandada… en la i rma del contrato…” y “la nulidad total, y en consecuencia falta de ei cacia del contrato…”.

2. Solución dada en primera instancia

El juez de primera instancia dictó sentencia, con fecha 26 de abril de 2011, cuyo fallo dice: “Que estimando la demanda... debo declarar y declaro la nulidad del contrato de instrumento i nanciero derivado (swap inl ación) de fecha 13 de junio de 2008 por existencia de error invalidante en la actora”. Se imponen las costas a la demandada.

En su fundamento de Derecho número 3, como parte del resumen de antecedentes, la sentencia 840/2013 del Tribunal Supremo explica que el magistrado de primera instancia apreció la existencia de error en el consentimiento porque, en la fase precontractual, conforme a lo exigido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debía haberse hecho, y no se hizo, el test de conveniencia, que incluye el estudio del peri l del cliente y la adecuación del riesgo asumido a dicho peri l, a la vista de la complejidad de la operación, de los cálculos y escenarios i nales a los que se podía enfrentar el inversor. Y añade el Tribunal Supremo que la sentencia de primera instancia tiene en cuenta que el contrato fue ofrecido por la entidad de crédito, y que ésta incumplió los deberes legales de información sobre la complejidad del producto i nanciero ofrecido y contratado, así como de sus consecuencias. En este contexto, explica el Tribunal Supremo, el magistrado de primera instancia argumenta que el inversor incurrió en un error que afectaba a las condiciones mismas de la operación, en concreto a las consecuencias de los márgenes de inl ación pactados en las liquidaciones, al riesgo concreto que asumía, y este error era excusable, al no tener la demandante la condición de inversor profesional y no haberse cumplido los deberes de información derivados de los preceptivos test.

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3. Solución dada en apelación

La entidad de crédito recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, correspondiendo la resolución del recurso a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gerona, que dictó sentencia de 12 de diciembre de 2011 en la que desestimó el recurso de apelación, coni rmando íntegramente la sentencia de primera instancia, y condenando a la apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

En su fundamento de Derecho número 3, como parte del resumen de antecedentes, la sentencia 840/2013 del Tribunal Supremo explica que la sentencia de apelación entiende que, teniendo la SL la condición de minorista, la entidad de crédito no realizó, debiendo hacerlo, el test de conveniencia para comprobar que el producto ofertado fuera el que más se ajustaba a las necesidades de su cliente, ni le informó antes de contratar de forma clara y comprensible acerca de los riesgos derivados del producto contratado, por lo que la sentencia de apelación concluye que el incumplimiento de estos deberes de información provocó en la SL un error en el consentimiento, que aparece viciado.

4. Los motivos de casación alegados

La entidad de crédito interpuso recurso de casación con fundamento en un único motivo: “Infracción del art. 79 bis 6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores y de los arts. 72 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero”.

Nótese que las normas alegadas regulan especíi camente los test-evaluación, mientras que la regulación de la obligación de información no se halla en ellas, sino en otros apartados del art. 79 bis de la LMV y en otros artículos del RD 217/2008.

En el fundamento de Derecho número 5 de la sentencia 840/2013 se detalla que tal motivo único de casación se concretó en dos cuestiones.

En primer lugar, se argumenta que la sentencia recurrida incurre en contradicción al referirse al test de conveniencia para fundamentar el error vicio y la anulación del contrato, puesto que entiende que se prestó un servicio de asesoramiento, lo que requería el test de idoneidad y no el de conveniencia. En consecuencia, hay que determinar cuándo hay asesoramiento en materia de inversión, para delimitar los supuestos de realización de los test de conveniencia e idoneidad, y, también, hay que decidir si es contradictorio y vulnerador de la normativa citada referirse, a los efectos de su incidencia sobre la apreciación del error, a la falta de evaluación de la conveniencia cuando, por haber asesoramiento en materia de inversión, el test que corresponde es el de idoneidad.

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En segundo lugar, partiendo de que las normas no exigían, en aquel momento, formalidades especíi cas para la realización y constancia del test, se sostenía que la ausencia del test no podía sancionarse con la anulación del contrato, lo que requería determinar la incidencia de la no realización del test en la apreciación de la existencia de error vicio.

La sentencia 840/2013 también se rei ere, en su fundamento de Derecho número 5, a que se pidió i jación de doctrina sobre “la ei cacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento i nanciero al peri l del cliente”. No consta entre los hechos relevantes acreditados en la instancia que hubiera tal comunicación y la sentencia del Tribunal Supremo no entra en esta cuestión.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación e impone sus costas a la recurrente.

5. Doctrina del Tribunal Supremo
5.1. Las sentencias anteriores del Tribunal Supremo sobre el error vicio en la contratación de un swap de intereses y su relación con la sentencia 840/2013

La sentencia 840/2013 no es la primera en la que el Tribunal Supremo resuelve sobre el error vicio del consentimiento en la contratación de un swap de intereses. Tal cuestión ya fue abordada por las sentencias 683/2012, de veintiuno de noviembre, y 626/2013, de veintinueve de octubre. En el momento de la i rma de los contratos sobre cuya anulación se trata en tales sentencias, todavía no habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos i nancieros (MIFID) y la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto, que aplica la Directiva 2004/39/CE, relativa a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos dei nidos a efectos de dicha Directiva (sobre la evolución posterior del Derecho Comunitario, vid. Valpuesta Gastaminza, E., 2016, pgs. 272 y 273). Por lo tanto, regía la redacción de la LMV anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, así como el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Sin embargo, ninguna de esas dos sentencias del Tribunal Supremo tuvo en cuenta tales normas especiales para resolver sobre la existencia de error vicio, situando su fundamentación en el ámbito de la apreciación, a la vista de los hechos probados, de la existencia en el caso concreto de los requisitos generales del error vicio, a efectos de determinar si procedía o no su subsunción

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en el art. 1.266 del Código Civil, conforme a la doctrina jurisprudencial que le complementa. Con tal planteamiento, el Tribunal Supremo ai rmó que, aunque la falta de información, o la información defectuosa, puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcto equiparar sin matices, a una y otro, al menos en términos absolutos, pues puede haber error pese a la información (por más que lo normal es que no sea así o que la...

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