Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 (3903/2014)
| Autor | Mariano Yzquierdo Tolsada |
| Cargo del Autor | Director |
| Páginas | 201-221 |
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Ante el Juzgado de lo Mercantil de Segovia se interpuso una demanda en la que se acumularon ocho acciones individuales solicitando la nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en los préstamos con garantía hipotecaria concedidos por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Segovia (Caja Segovia, después absorbida por la entidad Bankia, quien actuó en todas las instancias como la parte demandada). La cláusula, incluida en una más amplia y extensa que regulaba el interés variable, era similar en los ocho contratos suscritos por los consumidores y tenía el siguiente tenor literal: “No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los “períodos de interés” siguientes al inicial del % anual [según cada contrato, oscilaba entre el 2,75% y el 3,45%], de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un “período de interés determinado” resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho período de interés”.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Segovia de 21 de septiembre de 2012 estimó parcialmente las demandas, declaró la nulidad de la cláusula pero no condenó a la demandada al pago de cantidad alguna. El Juzgado entendió que la estipulación era una condición general del contrato por no haberse probado la negociación y la consideró abusiva por falta de reciprocidad al no haber establecido una correspectiva cláusula techo. La resolución no accedió a la petición de la devolución de las cantidades cobradas por conside-
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rar que la solicitud no se ajustaba al art. 219 LEC en cuanto a concreción de la cuantía en ejecución de la sentencia.
La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia, en su sentencia de 28 de diciembre de 2012 estimó el recurso de apelación de Bankia, revocó la sentencia de instancia y rechazó el carácter abusivo de la cláusula con base en los siguientes argumentos: existencia de información sui ciente pese a no destacarse la cláusula suelo como especíi ca, pero sí destacar en negrita los tipos de interés; falta de prueba de que la entidad bancaria conociera y previese la bajada de los tipos de interés; existencia de indicios de negociación al haber diversidad de tipos en cada escritura; legalidad de las cláusulas suelo al estar autorizadas por la OM de 5 de mayo de 1994 y ausencia de desequilibrio pese a la falta de límites máximos al techo, pues el tipo de interés diferencial no era superior al 0,90%.
Los demandantes estructuraron su recurso de casación en cuatro motivos –1º) Infracción de los arts. 216 y 217 LEC y el art. 82.2 TR-LGDCU; 2º) Errónea valoración de la prueba; 3º) Infracción del art. 1 LCGC; 4º) Infracción de los arts. 80 y 82 TR-LGDCU y art. 8.2 LCGC–, de los cuales se admitieron los dos últimos. En concreto, en el motivo tercero se aducía la infracción del art. 1 LCGC en orden a la consideración de la cláusula suelo como una condición general de la contratación. En el motivo cuarto se denunciaba la infracción de los citados preceptos del TR-LGDCU y de la LCGC por ausencia de reciprocidad que compensase la limitación de la cláusula suelo y la ausencia de buena fe en el comportamiento de la entidad bancaria, al ocultar en la fase precontractual la existencia de esas limitaciones a la variación de los tipos de interés.
Tras el impacto producido por la (incierta) solución y la (novedosa) argumentación de la STS de 9 de mayo de 2013, el pleno del Tribunal Supremo tuvo ocasión con esta STS de 8 de septiembre de 2014 de ratii carse en las líneas esenciales del discurso de la primera sentencia y, en particular, de rei nar los peri les y fundamentos del nuevo “control de transparencia” de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato de consumo. Para ello nuevamente hubo de apartarse en alguna medida de los raíles que le ofrecían
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unos motivos de casación forjados con razonamientos previos a la STS de 2013 (desequilibrio por falta de reciprocidad, carácter de condición general o no de las cláusulas que guardan relación con el precio) y optar con i rmeza por transitar el nuevo camino –para algunos un atajo cuestionable, como se vería con la alegación de incongruencia y alteración del sistema de fuentes resuelta por el Auto del TS de 6 de noviembre de 2013– del i ltro de transparencia.
La solución de esta sentencia es que las cláusulas suelo que no cumplen algunos de los parámetros rotulados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 merecen la calii cación de cláusulas abusivas por falta de transparencia. Ninguna novedad hasta ahí, más allá de comprobar el nivel de exigencia del Alto Tribunal sobre los deberes informativos; más bien pura consolidación de la doctrina jurisprudencial sentada en 2013, que contaba con algunos antecedentes más difusos (como las SSTS de 22 de diciembre de 2009, 17 de junio de 2010, 25 de noviembre de 2011 y, sobre todo, 28 de junio de 2012). Tampoco habrá avance en esta sentencia en lo relativo a las consecuencias de la declaración de la nulidad de la cláusula (ausencia de efectos retroactivos al momento de conclusión del contrato con devolución de cantidades en caso de acciones individuales, i nalmente resuelto por la posterior STS de 25 de marzo de 2015), pues la última frase de la argumentación del Tribunal (FD 2º.10 in i ne) trata de justii car que “esta Sala no ha podido entrar” en ello “dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia (bajo el imperio del principio dispositivo), quedando, por tanto, i rme”.
El mayor interés del fallo y su valor en la construcción jurisprudencial del régimen jurídico de las cláusulas abusivas, por tanto, se condensa en su esfuerzo por delimitar la naturaleza, fundamento y consecuencias de no superar el nuevo control de transparencia. Y ahí, no sin ciertas ambigüedades, se decanta por considerar ese control como parte del control de contenido de las cláusulas no negociadas, esto es, del control de abusividad, y no como una derivación del previo control de incorporación. En la tesitura de incardinar la transparencia entre la abusividad y la incorporación, el Alto Tribunal opta por lo primero y, a mi juicio, ahí radica el yerro que será fuente de futuros problemas que podrían haberse evitado. Al hilo de esa decisión, la sentencia sobrevuela algunos problemas capitales, que después se abordarán, como la distinción con otros expedientes como los vicios del consentimiento, el carácter objetivo o subjetivo de este control (comprensibilidad de ese concreto contratante o de un adherente medio), el papel de las normas sectoriales sobre deberes de información reforzados o el resultado del carácter abusivo directo por falta de transparencia sin necesidad de comprobar el desequilibrio sustancial de acuerdo con otras circunstancias del contrato. Pero antes de adentrarnos en todas estas cuestiones es preciso seguir el orden argumentativo de la sentencia y comenzar por el alegato de parte de que las cláusulas suelo no constituyen una condición general de la contratación y, por ende, no estarían sometidas a ese régimen especial de protección.
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La STS de 9 de septiembre de 2014 aborda esta primera cuestión básica bajo el rótulo “valoración de la cláusula suelo como condición general de la contratación” (FD 2º, apartado 2). Ese título y los párrafos que se dedican a abordarlo resultan un tanto confusos, pues entrañan cuando menos dos cuestiones interrelacionadas pero distintas, no debidamente deslindadas en la sentencia: por una parte, (a) si la cláusula suelo es realmente una condición general por no haber sido negociada individualmente y, por otra parte, (b) si la cláusula suelo, al estar relacionada con el precio del préstamo, constituye un elemento esencial de ese contrato, de manera que (i) no podría ser considerada como una cláusula abusiva en cuanto a su contenido (argumento ex art. 4.2 de la Directiva 93/13), pero (ii) sí podría estar sometida a un control reforzado de transparencia que la convierta en abusiva (como sostuvo la STS de 9 de mayo de 2013, sin una base clara en el citado precepto comunitario, como se explicará). La segunda de las cuestiones trazadas (b, la cláusula suelo es elemento esencial) es prácticamente dada por supuesta por los razonamientos de la sentencia y se aborda y sintetiza con más claridad en el voto particular.
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La cláusula suelo como condición general por falta de negociación. Dado que los razonamientos de que parten los contendientes se basan en argumentos doctrinales y jurisprudenciales previos a la STS de 9 de mayo de 2013, al ora con este apelativo un aserto que hoy cabe considerar como periclitado. Al entender que el objeto principal del contrato se negocia por dei nición, bien con el propio empresario respecto de cuya oferta nuclear se emite un consentimiento real y no una mera adhesión como en cambio ocurre con otros aspectos accidentales e impuestos del...
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