Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011 (5855/2011)
| Autor | Mariano Yzquierdo Tolsada |
| Cargo del Autor | Director |
| Páginas | 691-704 |
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Dª Pura y D. Maximino contrajeron matrimonio el 16 mayo 1998; de dicho matrimonio no nacieron hijos. El 11 marzo 2000 Dª Pura sufrió un grave accidente de circulación, como consecuencia del cual quedó tetrapléjica y en estado de coma vigil, del que no se ha recuperado hasta la fecha. Se inició un procedimiento de incapacitación.
En la sentencia de 1ª Instancia se atribuyó la tutela al marido, D. Maximino, revocándose dicha sentencia por la de la Audiencia Provincial que concedió la tutela a los padres por razón de su mayor disponibilidad para hacerse cargo de la tutelada.
Los padres tutores interpusieron la acción de separación de los cónyuges, que fue estimada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de 20 diciembre 2004. En la sentencia se consideraba que concurrían causas de separación antes del accidente de la esposa que demostraban “un cierto desafecto entre los cónyuges”, como que: i) la esposa había consultado a un abogado para asesorarse sobre el procedimiento de separación antes del accidente; ii) que en el nombramiento de los padres como tutores, inl uyó el hecho de que al ser el marido joven podía rehacer su vida; iii) el marido iba muy poco a visitar a la esposa internada después del accidente, ni había acudido al centro ni la había llamado, lo que indicaba “la existencia de un incumplimiento, al menos, de los citados deberes de ayuda y socorro entre los cónyuges”, de modo que la sentencia concluía que “[...]ante tales circunstancias resulta del interés del incapaz declarar la separación”.
Desde aquel momento, por consiguiente, los cónyuges Dª Pura y D. Maximino se encuentran en situación legal de separación, puesto que la sentencia es i rme al no haber admitido el auto de esta Sala de 3 julio 2007, el recurso de casación interpuesto por el marido. Los tutores D. Luis Antonio y Dª Elsa, interpusieron demanda de divorcio en representación de su hija Dª Pura. D. Maximino se opuso a la demanda.
Pero el objeto del comentario de la Sentencia que vamos a analizar se centra en los hechos posteriores que son los siguientes:
Ante esta situación los padres y tutores de Dª Pura interpusieron demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria, contra D. Maximino, solicitando la declaración del divorcio de su hija incapaz y su esposo, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.
El esposo alegó la improcedencia del divorcio solicitado por falta de legitimación activa de los tutores, o subsidiariamente por las dos cuestiones de fondo planteadas. Además, en el mismo escrito se formuló demanda reconvencional, solicitando la disolución y extinción de la sociedad de gananciales y el régimen económico matrimonial de los cónyuges “con fecha de efectos de
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11 de Marzo de 2000, subsidiariamente el 3 de Diciembre de 2001, y subsidiariamente a lo anterior el 15 de Mayo de 2002, sin perjuicio de la liquidación que deba efectuarse por los cauces legalmente establecidos desde la fecha que el Juzgador estime oportuna”.
El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 24 de septiembre de 2007, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Elsa y D. Luis Antonio contra D. Maximino, esto es, desestimando la disolución por divorcio, del matrimonio formado por Dña. Pura y D. Maximino, pero declarando disuelta la sociedad de gananciales con fecha de sentencia de separación dictada por la AP de Álava, 20 de diciembre de 2004.
Los padres de Dª Pura actuando como tutores de su hija Pura apelaron ante la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, que dictó Sentencia, con fecha 5 de junio de 2008 estimando el recurso y revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, declarando el divorcio entre Pura y Maximino con todos los efectos inherentes”.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, de 24 septiembre 2007, estimó la legitimación de los tutores, siguiendo el criterio de la STC de 18 diciembre 2000, pero denegó el divorcio, por entender que: no estaba clara la aplicación de la doctrina contenida en la STC 311/2000 referida al divorcio, porque éste signii ca la ruptura y disolución del vínculo matrimonial; porque al ser la prestación del consentimiento para contraer matrimonio un acto personalísimo y no permitirse que sea prestado por otra persona, dicha limitación afecta también al consentimiento para el divorcio; y, en último término por entender que el ejercicio de tales acciones solo puede ser consecuencia de un acto de la voluntad del propio cónyuge.
Formularon apelación los padres tutores de Dª Pura ante la Audiencia Provincial de Álava, la cual en Sentencia de 5 junio 2008, revocó la apelada teniendo en cuenta: que el argumento de admitir la legitimación activa de los tutores, pero denegar el divorcio lleva a una solución vacía de contenido, de modo que “los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio y para obtener una resolución acorde a sus pretensiones, siempre que concurran los requisitos exigidos por el legislador”; b) si no fuera así, se estarían vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad; c) no sería lógico que el esposo pudiera obtener el divorcio en cualquier momen-
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to y que no pueda solicitarlo la esposa a través de sus tutores; d) i nalmente, añade que “no existe, pues, base legal inequívoca que preste fundamento a la distinción entre actos personalísimos o no personalísimos, en cuanto complemento interpretativo o matización del alcance del art. 267 CC, para desembocar con esa distinción en una restricción del ámbito representativo del tutor, que ha sido en este caso la base de la negativa de acceso a la justicia en nombre del incapacitado”.
D. Maximino interpuso recurso de casación que lo articuló en la infracción de las normas sustantivas sobre divorcio (arts. 86 y 81 CC), y sobre representación de los tutores (arts. 267, 271 y 272 CC).
Y en la infracción de la jurisprudencia sobre el carácter personalísimo de la acción de divorcio en relación con normas sustantivas de aplicación (arts. 81, 86, 267, 271 y 272 CC) Necesidad de un interés tutelable del incapaz, por el cauce del art. 477.2.3º y 3 LEC.
Por su parte el Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnando el recurso de casación.
Nos encontramos ante una sentencia de unii cación de doctrina en relación con el tema del carácter personalísimo de la acción de divorcio. La parte recurrente en casación funda su argumentación en dos sentencias de esta Sala: la de 27 febrero 1999 y la de 26 mayo 1982.
El punto central de la sentencia gira en torno a la determinación del carácter personalísimo o no de la acción de divorcio. Cuestión no regulada legalmente. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria-Gasteiz de 29 de septiembre de 2004, argumentó para denegar la acción de divorcio a los tutores que el único acto personalísimo comparable a esta acción es el matrimonio, cuyo consentimiento no puede ser sustituido por los tutores.
De los artículos dedicados a la tutela, el art. 267 CC señala que la mayor o menor extensión de las facultades representativas, no incluyen el ejercicio de las acciones personalísimas.
Y en este sentido se pronunció el FD 2º de la STS de 27 febrero 1999 que recuerda que “el art. 267 CC coni ere al tutor, con carácter general, la re-
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presentación del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación; no obstante la generalidad de esa atribución, existen determinados actos que no pueden realizarse por el tutor al estar expresamente prohibidos, bien porque en ellos no se admita la representación, caso del matrimonio, o por estar prohibidos al incapaz por razón de su incapacidad, caso de la testamentación (art. 663.2 CC)”, continua indicando la sentencia la necesaria profundización del precepto “teniendo en cuenta la naturaleza de la representación que exige que la declaración de voluntad, a partir de la cual se forma el negocio jurídico concreto de que se trate, sea una declaración de voluntad propia del representante aunque sus efectos hayan de recaer sobre el representado, por lo que, la generalidad de la doctrina excluye del ámbito de la representación los negocios jurídicos de Derecho de familia, dado su carácter personalísimo que requiere que esa declaración de voluntad emane de la persona a...
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