Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (1375/2012)
| Autor | Mariano Yzquierdo Tolsada |
| Cargo del Autor | Director |
| Páginas | 269-283 |
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El asunto se inicia tras la demanda que varias empresas que explotaban estaciones de servicio interpusieron contra su suministrador de carburante, la petrolera DISA PENINSULA, S.L.U. (antes SHELL PENINSULAR, S.L.) ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid.
Las relaciones contractuales entre las demandantes y la petrolera correspondían esencialmente a un esquema contractual habitual en el sector conocido por sus siglas en inglés como CODO (“Company Owned- Dealer Operated”). Bajo este esquema, los gasolineros cedían derechos de superi cie de terrenos de su propiedad a la petrolera para que esta construyera la estación de servicio que luego arrendaba a aquellos para su explotación. A cambio, la petrolera se garantizaba el abanderamiento y el suministro en exclusiva de las estaciones de servicio en cuestión.
Las demandantes pretendían que se declarara la nulidad del conjunto de contratos que unían a cada de ellas con DISA por infringir la normativa de defensa de la competencia (en particular, por la excesiva duración de las obligaciones de no competencia y por la supuesta fijación de los precios a los que los demandantes debían revender los carburantes suministrados).
Como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada, los gasolineros pretendían que se apreciara causa torpe en la petrolera, de manera que esta tuviera que restituir las prestaciones aportadas por los aquellos sin poder pedir a cambio lo dado en virtud del contrato ni solicitar su cumplimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.306 apartado 2 del Código Civil. Subsidiariamente, para el caso de que no se apreciara causa torpe, se solicitaba la restitución las prestaciones minoradas en las cantidades ya amortizadas conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil.
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El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, en su sentencia de 29 de septiembre de 2006, desestimó íntegramente la demanda.
La sentencia consideró que, dado que la cuota de DISA en el mercado de venta mayorista de carburantes era inferior al 5%, los acuerdos carecían de la importancia sui ciente para afectar sensiblemente a la competencia por lo que, en aplicación de la conocida como “regla de minimis”, el artículo 81 apartado 1 del Tratado CE (hoy artículo 101 apartado 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) resultaba inaplicable.
La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 6 de junio de 2008, desestimó el recurso interpuesto por los gasolineros. Aunque coni rmó la aplicación de la regla de minimis al caso, aprovechó para hacer una serie de precisiones acerca del contenido y alcance de la regla “de minimis” en una sentencia clara y respetuosa con los precedentes europeos.
En primer lugar, recordó que la prohibición del artículo 81 apartado 1 del Tratado CE se aplica a acuerdos entre empresas que afecten de manera apreciable al comercio entre estados miembros y que, además, restrinjan de forma sensible la competencia.
La afectación del comercio entre estados miembros y la restricción de la competencia son, aclara, requisitos distintos que deben darse cumulativamente para que la prohibición contenida en el artículo 81 del Tratado CE resulte de aplicación.
En primer lugar, el criterio de la afectación del comercio entre estados miembros delimita el ámbito de aplicación de las normas de competencia europeas (las conductas que no afecten al comercio entre estados miembros estarán, en su caso, sometidas al derecho nacional de cada uno de los Estados Miembros). La Comisión Europea en sus Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO C 101 de 27.4.2004), establece los criterios objetivos para apreciar si una conducta tiene un efecto “apreciable”. Esencialmente, estos criterios objetivos se con-cretan en que las partes del acuerdo tengan una facturación de menos de 40 millones de euros y una cuota de mercado inferior al 5%. Estos acuerdos están fuera del ámbito del artículo 81 apartado 1 del Tratado CE, incluso si tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia.
En segundo lugar, el requisito de la restricción sensible de la competencia es un requisito sustantivo basado en la regla “de minimis non curat lex”. La
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Comisión Europea viene recogiendo en comunicaciones (sin carácter, por tanto, vinculante) los criterios que tendrá en cuenta a la hora de apreciar sin un acuerdo es de menor importancia.
En su Comunicación de minimis de 2001 (Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, DO C 368 22.12.2001), la vigente en la fecha de la sentencia recurrida, se consideran acuerdos de menor importancia aquellos en los que las cuotas de mercado de las partes son inferiores a determinados porcentajes (esencialmente, 10% para los acuerdos horizontales y 15% para los verticales). No obstante, quedan excluidos aquellos acuerdos que incluyen restricciones especialmente graves de la competencia (entre, y es lo relevante para el caso, los que se encuentran la i jación de precios de reventa pero no las obligaciones de no competencia de larga duración).
En este caso, se consideró acreditado el cumplimiento del requisito de afectación del comercio entre Estados Miembros a la vista de los criterios establecidos en las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio y de la Decisión de la Comisión Europea sobre los contratos de Repsol y su red de estaciones de servicio en España (Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, Asunto COMP/b-1/38.348- REPSOL CCP, DO L 30.6.2006), en la que se establecía que las redes de contratos de suministro de carburantes que cubrían todo un territorio nacional tenían la potencialidad de afectar al comercio entre Estados Miembros.
Por el contrario, la sentencia de apelación coni rmó la instancia y no dio por acreditado el cumplimiento del requisito de la restricción sensible de la competencia dada la insignii cante cuota de mercado del suministrador de carburantes, la petrolera DISA (inferior al 5%).
Para llegar a esta conclusión, la sentencia de apelación analizó los contratos bajo los criterios de la jurisprudencia Delimitis (sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991, asunto C-235/89) y de la Comunicación de minimis. En particular, el tribunal de apelación consideró que resultaba de aplicación lo dispuesto en el apartado 8 de la Comunicación de minimis. Este apartado explica que los acuerdos verticales entre empresas en los que no superándose el umbral del 15% de cuota de mercado de las partes, existe sin embargo el riesgo de un efecto acumulativo de exclusión por la existencia de redes de acuerdos paralelos simulares en el mercado, merecen mayor análisis. En tales casos, como decía la jurisprudencia Delimitis y precisa la Comunicación de minimis, es necesario valorar si el acuerdo enjuiciado contribuye de manera signii cativa al efecto acumulativo de exclusión.
Pues bien, la Comunicación estima que los acuerdos en los que proveedor (petrolera) y comprador (gasolinero) tengan menos de un 5% de cuota de mer-
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cado, no contribuyen de forma signii cativa a ese efecto excluyente y, por lo tanto, pueden benei ciarse de la regla de minimis.
Puesto que, en el caso analizado, la cuota de mercado de DISA era inferior al 5%, la sentencia de apelación concluye que los contratos en cuestión no pudieron contribuir a ningún efecto de exclusión en el sentido del apartado 8 de la Comunicación de minimis. Como consecuencia de lo anterior, la sentencia de apelación desestimó el recurso sin necesidad de analizar, como pretendían los demandantes, la duración de las obligaciones de no competencia.
Por otro lado, la sentencia de apelación le recordó al Juez de lo Mercantil que debía haber entrado a valorar si, como alegaban los recurrentes, se había producido en este caso una restricción especialmente grave de la competencia –en particular, una i jación de los precios de reventa– que excluyera la aplicación de la regla de minimis.
Al respecto, y en línea con lo señalado por el Tribunal Supremo en casos similares, la Audiencia Provincial recordó que un sistema de venta de la suministradora a la estación de servicio consistente en un precio al que se aplican ciertos descuentos no impide que la estación de servicio luego revenda a sus clientes a un precio distinto al precio de venta minorando trasladándoles parte de los descuentos, aunque eso suponga minorar su benei cio. Añade, además, que si la petrolera tuviera que garantizarle la percepción de los descuentos, entonces estaríamos ante un esquema de agencia y no de distribución o reventa y, bajo tal esquema, la prohibición de i jación de precios de reventa no sería aplicable.
Finalmente, se planteó el tribunal si los contratos podrían estar prohibidos por el...
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