Comentario a la resolución de la RDGRN de 10 de julio de 2015. análisis del artículo 160 de TRDLEG /2010, de la ley de sociedades de capital tras la reforma por la ley 31/2014: autorización de la junta general para la transmisión de activos esenciales

Autor:Miguel Llorente Gonzalvo
Cargo:Notario de Bilbao (Bizkaia)
Páginas:185-218
RESUMEN

En el presente comentario analizaré la nueva redacción del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital y, tomando como base una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, comentaré sobre el espíritu de la Ley 31/2014, que reforma esta materia, criticaré el concepto de activo esencial, las consecuencias de no contar con el acuerdo de la Junta general para la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Supuesto de hecho

Vista en líneas generales la temática de la resolución que voy a comentar, procedo a analizar resumidamente las posturas de los distintos operadores jurídicos ante el supuesto de hecho planteado:

- Mediante escritura autorizada por un notario de Marbella una sociedad limitada, junto con dos personas físicas, constituyeron otra sociedad limitada, con un capital social de 15.000 euros, y a cuya formación contribuyó la sociedad limitada fundadora con la aportación de 5.000 euros en metálico. El objeto social de dicha sociedad fundadora está constituido por los servicios jurídicos y administrativos, así como todas las actividades inmobiliarias, y el de la sociedad constituida esas mismas actividades, entre otras.

- Un registrador mercantil de Málaga calificó negativamente dicha escritura fundamentando, entre otros, que no consta la autorización de la Junta, ni se expresa por la administración de la sociedad limitada fundadora «Focus Legal Abogados, S. L.», que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado y, en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales, se infringe el apartado f) del artículo 160 LSC.

- Solicitada la calificación sustitutoria, ésta fue emitida por un registrador de la Propiedad de Vélez-Málaga, conforme a turno, quien confirmó la calificación del registrador mercantil sustituido argumentando que de la interpretación literal del apartado f) del artículo 160 de la LSC se aprecia que la ley no distingue entre ningún tipo de activo de los que pueden figurar en el balance, para sustraer o no la operación del conocimiento y

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autorización por la Junta general y que lo único que establece es la presunción de que, si se supera el 25 por 100 del último balance aprobado, se debe reputar como esencial. Luego, si dentro del balance de una sociedad puede figurar el dinero, cuando la aportación supere el 25 por 100 del último balance, será necesario el acuerdo de la Junta general (aprobando la operación o manifestando que no es esencial ese dinero para la sociedad). Si no se supera ese límite del 25 por 100 bastará la manifestación del representante expresando que no se supera ese límite o que no es activo esencial. Argumenta el registrador sustituto que el objeto de la reforma de la Ley 31/2014 es ampliar las competencias de la Junta general para reservar a su aprobación aquellas operaciones que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales y evitar vaciar de dinero las sociedades sin conocimiento de la Junta, al entender que éste no es esencial, sino circulante.

- El notario autorizante interpuso recurso contra la calificación del registrador sustituido alegando resumidamente que el artículo 160 de la LSC tiene eficacia meramente interna, de forma que tiene un ámbito de aplicación meramente interno, delimitador de las relaciones entre los diversos órganos sociales, generadora de una posible responsabilidad del administrador frente a los socios en caso de contravención, pero sin que trascienda a las relaciones de la sociedad con los terceros de buena fe que con ella contraten ni a la eficacia del negocio jurídico con éstos celebrado. En este sentido es que la reforma no ha derogado el artículo 234 de la LSC, de forma que el artículo 160 de la LSC distribuye competencias entre los órganos sociales y el artículo 234 de la LSC se refiere a la extensión de las facultades representativas frente a terceros del Órgano de administración. Recuerda además que el artículo 161 de la LSC no puede perjudicar a terceros y debe respetar lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC, por lo que igual pasa con el nuevo artículo 160 de la LSC.

- La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) estima el recurso y revoca la calificación impugnada. Entiende que el artículo 160 de la LSC no ha derogado el artículo 234.2 de la LSC, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. Añade que no existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, pero que si se manifestase en la escritura se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia. Considera que la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. Pero que, en todo caso, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para

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el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

Planteadas en esquema las posturas y los argumentos de derecho propuestos por todos los operadores jurídicos, considero que debe hacerse un análisis más profundo del caso planteado.

II Análisis sobre el contenido y espíritu de la reforma operada por la Ley de 31/2014, de 3 de diciembre, a través de lo dicho en su preámbulo

Como hemos adelantado, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), ha sido modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. En concreto, de esta reforma lo que nos interesa para el caso contemplado en la resolución comentada es la reforma que del artículo 160 de la LSC contiene el artículo ÚNICO.1 de la Ley 31/2014, que dice literalmente lo siguiente:

Uno. El artículo 160 queda redactado como sigue: "Artículo 160. Competencia de la Junta. Es competencia de la Junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social. b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos. c) La modificación de los estatutos sociales. d) El aumento y la reducción del capital social. e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente. f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. h) La disolución de la sociedad. i) La aprobación del balance final de liquidación. j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos."

También es pertinente a este comentario la reforma que dicha Ley 31/2014 hace del artículo 161 de la LSC, en su artículo ÚNICO.2, que dice literalmente: «Dos. El artículo 161 queda redactado como sigue: "Artículo 161. Intervención de la Junta general en asuntos de gestión. Salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por

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dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234."».

Ésta es la literalidad de los artículos reformados. Sin embargo, para la correcta comprensión de la problemática inherente al caso resuelto por la Resolución que comentamos no basta con acudir a la simple interpretación literal de la norma jurídica que le es aplicable, sino también hay que indagar en la mens legislatoris, esto es, la intención del legislador al dictar la reforma legislativa que ha dado nueva redacción a los antedichos artículos y ha producido un cambio en los requisitos legales para la actuación de las sociedades. La interpretación conforme al artículo 3 del Código Civil, según la finalidad última de la norma y los presupuestos jurídicos en los que el legislador ha fundamentado dicha reforma, se detectan en primer lugar en la exposición de motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la cual, aunque no tiene eficacia normativa directa, sí puede ser tomada como un indicio interpretativo de primera magnitud.

Así, el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que procedo a reproducir resumidamente a continuación, viene a decir lo siguiente:

- Que cada vez es más importante el gobierno corporativo de las sociedades tanto desde una perspectiva económica como jurídica, y que ello lo tienen en cuenta las autoridades públicas, extendiéndose los principios de buen gobierno corporativo. Los motivos del interés por el buen gobierno corporativo se fundamenta en dos pilares: uno, el convencimiento generalizado de que el buen gobierno corporativo da valor en la empresa, mejora la eficiencia económica y...

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