Comentario a la Resolución de la DGRN de 15 de octubre de 2014 sobre el Derecho de oposición de los acreedores en las modificaciones estructurales de las Sociedades de Capital

AutorJosé Javier Rojas Martínez del Mármol
CargoProfesor Titular EU Universidad Miguel Hernández
Páginas211-226

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I Introducción

El derecho de oposición de los acreedores de las sociedades de capital, en los casos de modificación estructural de éstas, es una facultad que la ley les reconoce a los primeros en defensa de su crédito frente a un cambio en la persona del deudor (sociedad) que puede afectar a la garantía de su derecho.

La modificación de la parte deudora de una obligación encuentra en nuestro ordenamiento una primera regulación en el negocio jurídico de asunción de deuda, negocio en virtud del cual un tercero asume la obligación de pagar una deuda de otro, sustituyéndose así la garantía patrimonial universal que venía garantizando el pago.

Dado que el nuevo deudor puede ser menos solvente que el anterior, la novación no puede llevarse a cabo sin el consentimiento del acreedor, siendo el mismo, por tanto, un elemento esencial de la asunción de deuda.

En las modificaciones estructurales de las sociedades nos encontramos ante una problemática parecida, pues también se produce un cambio en la persona del deudor (sociedad) que afecta de manera importante a la garantía de los créditos de sus acreedores. Para defender el interés de éstos se podría optar por la misma solución dada a la asunción de deuda: exigir su consentimiento como requisito para las modificaciones estructurales. Esta medida sería muy efectiva para la protección de los intereses de los acreedores, pero plantea dos inconvenientes:

a) La obtención del consentimiento de los acreedores complica y ralentiza la operación societaria.

b) Confiere a los acreedores una facultad que excede la naturaleza de su derecho de crédito: la de poder vetar la modificación de la sociedad.

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Para tratar de evitar estos perjuicios, nuestro legislador, al igual que el de los países de nuestro entorno, prescindió de exigir el consentimiento de los acreedores para las modificaciones estructurales y recurrió a otro sistema de protección de sus intereses.

Básicamente, los sistemas de defensa de los intereses de los acreedores ante las modificaciones estructurales de las sociedades deudoras se pueden clasificar en:

A) Sistemas de protección a posteriori

Elegido por la ley alemana 1, no permite a los acreedores impedir la fusión, pero les faculta a exigir una garantía tras la inscripción de ésta si demuestran que la misma supone un riesgo para el cobro de su deuda. Además, para reforzar la posición de los acreedores, se introduce la responsabilidad personal de los administradores en caso de insolvencia de la sociedad y un sistema de inoponibilidad de la confusión de los patrimonios fusionados a los acreedores.

B) Sistemas de protección a priori

Suponen dar al acreedor el derecho a impedir la fusión hasta que su crédito no quede suficientemente garantizado. Este es el sistema elegido por el legislador italiano 2, así como por el nuestro, como pasamos a resumir.

Nuestra Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1951, en sus artículos 145 y 146, optó reconocer a los acreedores un derecho de oposición que les permitía impedir la modificación estructural en tanto no se les garantizase suficientemente su derecho de crédito.

La doctrina calificó su naturaleza jurídica como «derecho de asentimiento» 3, pues en caso de no satisfacer la sociedad sus créditos pendientes o prestar garantía a satisfacción de los acreedores, la operación societaria no podía ser eficaz ni inscribirse en el Registro Mercantil.

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Así lo regulaba el artículo 145 la citada LSA: «Si durante este plazo algún acreedor social se opusiera por escrito a la fusión, ésta no podrá llevarse a cabo sin que se aseguren previamente o se satisfagan por entero los derechos del acreedor o acreedores disidentes».

En términos muy parecidos lo hicieron posteriormente el artículo 166 en relación al 243 de la LSA de 1989, el artículo 44.3 de la ley 3/2009, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME) y el artículo 227.2.2.º del Reglamento del Registro mercantil, que exigía como requisito de la escritura pública sujeta a inscripción: «La declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad».

Este derecho de oposición no se reconoció a todos los acreedores, sino sólo a aquellos a los que iba a perjudicar la modificación societaria. Así, el artículo 44.2 LME reconoció dos tipos de acreedores en atención a sus créditos:

  1. ACREEDORES SIN DERECHO DE OPOSICIÓN

    Los acreedores cuyos créditos no cumplan los requisitos exigidos en esta norma no están facultados a oponerse a las modificaciones estructurales.

  2. ACREEDORES CON DERECHO DE OPOSICIÓN

    Esta categoría está integrada por aquellos acreedores cuyos créditos cumplan estos tres requisitos:

    - Hayan nacido antes de la publicación del proyecto de modificación estructural.

    - No estén vencidos en ese momento.

    - Y no se encuentren suficientemente garantizados.

    Es importante destacar, con relación al último de los requisitos, la dificultad existente a la hora de concretar su concurrencia o no incrementada, si cabe, por el hecho de que la ley prescinde de precisar los criterios que precisan cuando un crédito se encuentra suficientemente garantizado.

    La enorme subjetividad existente a la hora de establecer si la garantía del acreedor sufre o no merma con una modificación estructural permitió a todos los acreedores defender que su derecho de crédito no estaba suficientemente garanti-

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    zado e incluirse unilateraLMEnte en la categoría de titulares del derecho de oposición, exigiendo a continuación la máxima garantía para su crédito (el aval bancario) bajo la amenaza de vetar la modificación estructural propuesta.

II La modificación del artículo 44 LME por la Ley 1/2012 y sus contradicciones

La modificación de la redacción del artículo 44 LME en 2012 encuentra su fundamento en el artículo 3.6) de la Directiva 2009/109 CE, que modificó la Directiva 82/891/CEE, dando esta nueva redacción al apartado 2 del artículo 12 de esta última:

«2. Con este fin, las legislaciones de los Estados miembros deberán prever, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de la sociedad escindida, así como la de la sociedad a la que se transfiera la obligación conforme al proyecto de escisión, haga necesaria tal protección y siempre que estos acreedores no dispongan ya de tales garantías.

Los Estados miembros establecerán las condiciones de la protección contemplada en el apartado 1 y en el párrafo primero del presente apartado. En cualquier caso, los Estados miembros deberán garantizar que los acreedores estén autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas, siempre que puedan demostrar, de forma convincente que, debido a la escisión, la satisfacción de sus derechos está en juego y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad.»

Ante la finalización del plazo para la incorporación de esta norma al Derecho español, el artículo 44 LME fue precipitadamente modificado por el RD-L 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

La modificación introducida por el RD-L fue posteriormente ratificada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, con el mismo nombre que el RD-L.

El primer aspecto a destacar de esta reforma es que la propia Exposición de Motivos (en adelante, EM) del RD-L deja constancia de la precipitación con la que se llevó a cabo:

«El hecho de que el plazo de incorporación al Derecho español de la Directiva 2009/109/CE haya finalizado el pasado 30 de junio de 2011 justifica el recurso a la figura del Real Decreto-ley. En primer lugar, porque las sociedades de capital españolas no deben contar con un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás Estados comunitarios, con

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efectos negativos, además, en la competencia frente a los demás Ordenamientos jurídicos de la Unión; y, en segundo lugar, por las gravosas consecuencias económicas de la multa que la Unión Europea impondría a España si persistiera el retraso en la transposición. Concurren, pues, indudablemente, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que, a tenor del artículo 86.1 de la Constitución, habilitan al Gobierno para adoptar disposiciones con rango de ley mediante Real Decreto-ley.»

Esta misma EM y el posterior prólogo de la Ley 1/2012 indican las finalidades perseguidas con la reforma del artículo 44 LME:

- Ser «fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española».

- Evitar «que la infracción de los deberes a cargo de la...

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