Comentario: La prueba de la discriminación en el derecho comunitario
| Autor | José Fernando Lousada Arochena |
| Cargo | Magistrado especialista del Orden Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia |
| Páginas | 125-138 |
* Este estudio se corresponde con la intervención del autor en el Seminario "La aplicación del derecho antidiscriminación de la Unión Europea - Seminario para Jueces y Fiscales", organizado por la Academia de Derecho Europeo y celebrado en Tréveris el 8 y el 9 de octubre de 2011.
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Ninguna de las directivas comunitarias sobre materia de igualdad de los sexos de los años setenta y ochenta contenía normas sobre carga de la prueba. Como tantas otras veces en el ámbito de la tutela de la igualdad, las elaboraciones iniciales surgieron -con el también usual precedente de la jurisprudencia estadounidense1- del activismo del Tribunal de Justicia. Y surgieron asociadas a la introducción del concepto de discriminación indirecta, que traslada el centro de gravedad de la conducta discriminatoria de la intencionalidad al impacto adverso no justificado de un colectivo femenino: la STJUE de 31 de enero de 1981, C-96/80, Caso Jenkins, es la primera en que se distribuyen los papeles en orden a la prueba de la discriminación2.
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Más frontal y detalladamente -sin una específica limitación a la discriminación indirecta- se abordaron las cuestiones probatorias en la STJUE de 17 de octubre de 1989, C-109/88, Caso Danfoss, donde -en un auténtico "leading-case"- se afirma que "cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política de salarios no es discriminatoria, una vez que los trabajadores femeninos hayan demostrado, a partir de un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de los trabajadores femeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos".
Tales elaboraciones -que suponían admitir la prueba estadística y excluían la intención en la existencia del ilícito- encajaban más fácilmente en los ordenamientos de common law -Reino Unido o Irlanda-3. Pero chirriaban en los ordenamientos de civil law. En Francia4las conductas discriminatorias eran ilícitos penales o sancionadores en cuya investigación actuaba de oficio el órgano judicial y en cuyo enjuiciamiento se utilizaba una presunción de inocencia que dificultaba las condenas. Cuando se abrió el camino de los procesos civiles o, en su caso, laborales alegando discriminación, el peso de la tradición llevaba muchas veces a no estimar las demandas si no se podía acreditar la existencia de una falta empresarial.
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Buscando la armonización para una mayor efectividad de las normas sobre igualdad, y después de diversos intentos fallidos5, se aprobó la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, cuyo objetivo -según su artículo 1- es "(el) mejorar la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados miembros en aplicación del principio de igualdad de trato, que permitan que todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación, en lo que a ellas se refiere, del principio de igualdad de trato puedan invocar sus derechos en vía jurisdiccional después de haber recurrido, en su caso, a otros órganos competentes".
Igualmente es positivo el haber definido -en su artículo 2- la discriminación indirecta "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo". Recoger aquí esta definición obedece a la importancia de la prueba en los juicios sobre discriminación indirecta. Como dice el Considerando 19 del Preámbulo, "la prueba de la discriminación es aún más difícil de aportar cuando la discriminación es indirecta", y eso hace que sea "necesario definir(la)".
Donde la Directiva falla es cuando -en su artículo 3- establece un ámbito de aplicación limitado6porque, aunque se incluyen "las situaciones cubiertas por el artículo 119 del Tratado CEE y las Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, y en la medida en que exista discriminación por razón de sexo, las Directivas 92/85/CEE y 96/34/ CEE"7, no se incluye, acaso por el temor a una avalancha de quejas causante de un desequilibrio financiero, la 79/7/CEE sobre Seguridad Social Pública. Tampoco la actual 2012/41/UE sobre actividades autónomas. Por no citar, ni siquiera se cita la 86/378/CEE, modificada por la 96/97/CE, sobre Seguridad Social Privada, aunque esta está incluida al estar incluida en el ámbito del 119 del TCEE8.
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La Directiva -asimismo en su artículo 3- acaba de completar su ámbito cuando, desde otra perspectiva, afirma su aplicación "a cualquier procedimiento civil o administrativo relativo a los sectores público o privado que prevea un recurso con arreglo al derecho nacional en la aplicación de las disposiciones contempladas", esto es tanto procesos judiciales como procedimientos administrativos, salvo los "extrajudiciales de carácter voluntario o previstos en el derecho nacional" -en particular, procedimientos de mediación y conciliación, según el Considerando 12 del Preámbulo-. Por lo demás, "la presente Directiva no se aplicará a los procesos penales, salvo que los Estados miembros así lo dispusieren".
Al regular -en su artículo 4- la distribución de la carga de la prueba -que es, propiamente, el contenido normativo de la norma comunitaria-, se establece -en términos de generalidad tanto en cuanto a la carga probatoria de la persona demandante como en cuanto a la carga probatoria de la persona demandada- que, "cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato, presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponderá a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" -artículo 4.1-.
Una interpretación apegada a la literalidad de la norma -donde se utiliza la palabra "presumir"- nos conduciría al reconocimiento de una prueba de indicios en su sentido más clásico, es decir, a partir de un hecho base o indicio plenamente acreditado se deduce, conforme a un criterio racional, el hecho consecuencia de la discriminación sexista. Estaríamos ante la denominada prueba indirecta frente a la prueba directa de la discriminación sexista. Aunque estaríamos realizando, en ambos casos, un juicio de veracidad, es decir, se estaría obligando al demandante a una prueba plena, bien directamente del hecho de la discriminación sexista, o bien indirectamente del hecho base o del indicio que nos permita deducirla.
Sin embargo, es posible otra interpretación más amplia si la palabra "presumir" la entendemos en un sentido más lato que permitiría admitir juicios de verosimilitud, como el principio de prueba o la prueba prima facie, a primera vista o de la verdad interina, que se basan en justificaciones, pruebas semiplenas o apariencias frente a la prueba plena9. Los antecedentes judiciales apuntan en esa dirección al admitir la prueba estadística10. Y la Directiva 2006/54/CE lo confirma cuando, en el
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Considerando 30 de su Preámbulo, afirma que "deben adoptarse disposiciones para garantizar que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada cuando a primera vista haya un caso de discriminación".
En todo caso, la Directiva contempla una cláusula de posible mejora del nivel de protección en los derechos internos -artículo 4.2-, apreciándose en ordenamientos significativos del civil law que en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina científica se está acogiendo el juicio de verosimilitud en la aplicación de las reglas sobre desplazamiento de la carga de la prueba de la discriminación -Italia11, España12o Bélgica13-. Por lo demás, se faculta a los derechos internos a implantar la investigación de oficio de los hechos, en cuyo caso no se aplica la regla de distribución de la carga de la prueba -artículo 4.3-, lo cual resulta lógico porque la víctima no se sujeta en tales procesos a carga probatoria expresa.
Queda solo por apuntar la importancia de la Directiva en la evolución posterior de las directivas sobre la tutela de las otras igualdades14y sobre la tutela de la igual-
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dad de los sexos en ámbitos no laborales15, así como su refundición en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 200616, y, más concretamente, en su artículo 19, que sistemáticamente se coloca dentro del Capítulo sobre "recursos y cumplimiento" donde aparecen las demás cláusulas de protección jurisdiccional efectiva -demostrando la consideración de la normativa sobre la carga de la prueba como una de las mismas-, y dentro del Título sobre "disposiciones horizontales" aplicable, en consecuencia, a la totalidad de los ámbitos de la Directiva 2006/54/CE.
Mientras los órganos legiferantes comunitarios hacían sus deberes aprobando directivas donde se han plasmado normas sobre la distribución de la carga de la prueba de la discriminación sexista, el Tribunal de Justicia, que fue motor de arranque de...
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