Comentario a la Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008
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Comentario a la Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008 1
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La DGRN funda su argumentación contraria a la tesis de la Registradora, de que los Registradores deben calificar las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, en los siguientes postulados:
a) El Registrador debe limitar su actuación al ámbito de la competencia conferida, que en su caso está delimitada a la materia que tenga trascendencia jurídico-real inmobiliaria (art. 18 de la LH). Por tanto, sólo puede calificar los actos, negocios jurídicos y las cláusulas de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, porque así se deriva del ámbito objetivo de la inscripción en el Registro de la Propiedad, así como de los efectos de ésta -publicidad erga omnes- de tales derechos reales inmobiliarios.
b) El nuevo artículo 12 de la LH distingue entre las cláusulas de trascendencia real recogidas en su párrafo 1.º, que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas recogidas en el párrafo 2.º, que no son objeto de inscripción ni, por tanto de calificación, sino de mera transcripción -con exclusivos efectos de publicidad como mera noticia - en los estrictos términos pactados.
c) El conocimiento de la validez o nulidad de las cláusulas abusivas se halla reservado a los órganos de la jurisdicción competentes, entre los que no se encuentra el Registrador, que es un funcionario público que no participa de naturaleza jurisdiccional alguna y cuya actuación, al margen de la competencia material conferida, es nula de pleno derecho [art. 62.1. b) de la LRJPAC].
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d) No es el régimen de la hipoteca, como derecho real, el que absorbe al del crédito, sino a la inversa, es decir, que es el trato registral de aquélla el que ha de adecuarse a las peculiaridades inherentes a la esencia personal del crédito.
e) No toda cláusula que afecte a la duración de la obligación garantizada es derecho real, y el artículo 12 da distinto tratamiento a la duración de la obligación y a las causas de vencimiento anticipado.
f) La norma del artículo 1.129 del Código Civil, que establece las causas legales por las que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo, actúa en el ámbito obligacional, por lo que su modalización convencional, admisible con los límites del artículo 1.255 del Código Civil, no sale de dicho ámbito de los derechos personales.
g) Las obligaciones cuyo incumplimiento produce el vencimiento de la obligación son objeto de mera transcripción, salvo que de una norma legal resulte que hayan de ser inscritos, porque no es la cláusula sino la ejecución de la garantía real, que es la hipoteca, la que puede afectar a terceros, del mismo modo que les afectaría cuando la hipoteca despliega su eficacia por el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada. La protección de los terceros queda garantizada con la fijación de la responsabilidad máxima hipotecaria y la duración máxima de la obligación que determinan el riesgo máximo que soporta el tercero.
h) La circunstancia de que el despacho de ejecución deba efectuarse sobre extremos que consten en el asiento registral y las causas de oposición a la ejecución de los terceros son cuestiones reservadas a los órganos jurisdiccionales competentes.
i) Aunque fueren ilegales las causas de vencimiento anticipado deben interpretarse en el sentido más favorable para que produzcan efectos conforme a la ley y en ningún caso su ineficacia podría afectar a la validez del derecho de hipoteca.
Todos estos fundamentos de derecho resultan ser medias verdades y, por tanto, rechazables desde el punto de vista del ordenamiento jurídico realmente vigente. Sin perjuicio de su estudio más detallado en el siguiente apartado, se puede contraargumentar lo siguiente:
a) El ámbito de la competencia de los Registradores de la Propiedad no está limitado exclusivamente a la materia que tenga trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sino que en el ejercicio de esta función que les es propia, está sujeto al principio registral de legalidad que impide la inscripción de actos o cláusulas contrarios al ordenamiento jurídico y, además, como cualquier otro funcionario público, están sujetos a la ley (art. 103 de la CE), sin que para ello haga falta que lo establezca ninguna norma legal expresa.
Si hasta ahora no se ha aplicado el principio de legalidad a las estipulaciones meramente obligacionales o carentes de trascendencia real -financieras entre otras-, es porque las mismas no eran inscribibles ni constatables en el Registro de ninguna otra forma (arts. 98 de la LH y 51-6 de su Reglamento, entre otros), lo que hacía innecesario su análisis. Pero teniendo acceso al Registro, deben sujetarse a los principios generales del mismo y de la actuación de la Administración en general.
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b) El artículo 12-1 de la LH lo que hace, a semejanza del artículo 153.bis de la misma ley, es fijar el contenido mínimo del derecho real de hipoteca, es decir, que si el título inscribible no contiene dichos datos, no será inscribible.
El párrafo 2.º no introduce un sistema de transcripción con publicidad noticia porque la literalidad a la que alude no implica que se prescinda de la calificación, ya que se trata de una mera forma de constancia registral -de las estipulaciones financieras legales- por la que se opta en la reforma, ni tampoco que se cambie el sistema de inscripción por el de transcripción porque la diferencia entre uno y otro no es de forma sino de efectos.
Por otra parte, el denominado efecto de publicidad - mera noticia - del Registro es sólo predicable respecto de situaciones especiales de las fincas que deriven de la ley -urbanísticas, del régimen de vivienda protegida, etc.-, y tienen como finalidad colaborar en su conocimiento público, pero tales situaciones generan sus efectos propios con independencia de su acceso a los libros registrales. Las situaciones jurídicas entre particulares que, aunque no se refieran estrictamente a la existencia o pertenencia de un derecho real, accedan al Registro, adquirirán una trascendencia frente a terceros derivada exclusivamente de su publicación tabular, no siendo, por tanto, objeto de mera noticia.
c) En la nota de calificación no se alude en ningún momento al carácter abusivo de las cláusulas denegadas, sino a su condición de ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas, que son categorías distintas, según viene reconocido en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y para cuya apreciación registral no es necesario la previa declaración judicial, que la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios limita a las primeras.
d) Ya se sabe que la hipoteca es accesoria de la obligación que garantiza, pero la cuestión planteada por la nota de calificación consiste en determinar, como parece ser realmente, si las cláusulas de vencimiento anticipado, en cuanto pueden provocar la ejecución de la misma, tienen trascendencia real al constituir o afectar a la facultad de realización del valor que es una de las facultades inherentes al derecho real de hipoteca.
e) No se aprecia ese diferente trato en la Ley Hipotecaria entre la duración, que es el género y es cláusula financiera, y las cláusulas de vencimiento anticipado. La cuestión sigue siendo, como se expone en la letra anterior, si estas cláusulas configuran los contornos del derecho real de hipoteca en cuanto determinan la realización del valor en cambio de la finca, que es la esencia de la misma.
f) La libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil tiene su límite en las normas imperativas o prohibitivas de las leyes; y las normas recogidas en el artículo 1.129 del Código Civil tienen, según la generalidad de la doctrina, carácter imperativo, al ser la única excepción admitida a los principios de favor debitoris y de «exigibilidad de las obligaciones a plazo solamente cuando el día llegue» (sentencias del TS de 6 de octubre de 1908, 13 de julio de 1994 y 27 de marzo de 1999).
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Además, las modalizaciones que convencionalmente se efectúen respecto al citado artículo 1.129 del Código Civil, en cuanto que las entidades crediticias quieren hacer valer su incumplimiento, no sólo mediante el ejercicio de acciones personales, sino sobre todo mediante la utilización de las acciones reales ejecutivas, exceden del ámbito de los derechos personales.
g) En realidad, aquí el argumento es el contrario al de la DGRN, si la Ley (art. 693 de la LEC), exige la inscripción para que afecte a los terceros el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada con la hipoteca, con más razón deberán estar inscritas las demás cláusulas que produzcan la ejecución de la hipoteca.
Por otra parte, la protección de los terceros no queda garantizada con la fijación de la responsabilidad máxima hipotecaria y la duración máxima de la obligación, porque con ellos no queda determinado el riesgo máximo que soporta el tercero, el cual se amplía si existen distintos supuestos de vencimiento de la obligación distintos del impago que le pueden afectar.
h) Nadie duda que la apreciación de las circunstancias necesarias para que el despacho de ejecución pueda efectuarse y de las causas de oposición a dicha ejecución que puedan plantear los terceros, son cuestiones reservadas a la valoración de los órganos jurisdiccionales competentes en el procedimiento oportuno, pero la Registradora no ha aludido a dichas cuestiones como defectos, sino como argumentos probatorios del carácter...
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