COMENTARIO A LA Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 2a) Caso Costa y Pavan contra Italia. Sentencia de 28 agosto 2012 TEDH 2012/72

AutorMiguel Ángel Cortes Mauleón
CargoAbogado
Páginas1-37

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The techniques in human reproduction has to be treated from the family as a matter of public order law but without entailing restrictions to the fundamental rights of individuáis in the exercise of his development of his will as person and as parents, especially when there is an individual and joint consent which is recognised when after the birth register to his descendant in the registry. In this way produces a trae respect for the right to privacy which is reflected in the right of a couple to conceive a child by making use of techniques in the particular case of human reproduction. Because denial of the use of such techniques affects the prívate and family life, and would not be included in the right to respect for the decisión of breaking with the existence of a fair balance between public and prívate interests concurrent as laid down in article 8 of the Convention for protection of fundamental rights andfreedoms of 1999.

Esta sentencia hace referencia específica a las parejas en las que el hombre es portador de enfermedades víricas de transmisión sexual (como el virus V.I.H., hepatitis B y C) al objeto de permitirles procrear hijos sin el riesgo de transmitir la enfermedad vírica a la mujer o al feto fecundado por medios naturales.

Las consecuencias de tal sistema sobre el derecho al respeto de la vida privada y familiar de los demandantes son evidentes. Para proteger su derecho de traer al mundo un niño que no esté afectado por la enfermedad de la que son portadores sanos, la única posibilidad que tienen es la de iniciar un embarazo por medios naturales y proceder a una inseminación artificial. En este caso, los demandantes ya han procedido una vez a un I.M.E. (interrupción médica del embarazo) por este motivo, sobre el mes de febrero de 2010.

En este contexto, el Tribunal no puede ignorar1, por un lado, la angustia de la demandante quien, ante la imposibilidad de realizar un diagnostico precoz intrauterino, tendría como única perspectiva de maternidad la relacionada con la posibilidad de que

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el niño esté afectado por la enfermedad en cuestión y, por otro lado, el sufrimiento derivado de proceder, en su caso, a un aborto terapéutico.

La Gran Sala estableció que, en cuestión de fecundación heteróloga, teniendo en cuenta la evolución de la rama en examen, el margen de apreciación del Estado no podría estar restringido de manera decisiva, atendiendo al Convenio de Protección de Derechos y Libertades2. De tal manera que debe prevalecer el repeto a la vida privada y familiar sin que la autoridad pública pueda interferir en la protección de la salud y de la moral así como en el respeto a los demás, de tal manera que no se puede admitir por este Tribunal que las parejas donde el hombre está afectado por enfermedades víricas de transmisión sexual no puedan acceder a la fecundación artificial con el fin de evitar el riesgo de transmisión de enfermedades sexualmente transmisibles a la madre y al niño fecundado por vías naturales.

Este fundamento coincide con la aplicación que actualmente acontece en México, país carente de regulación específica en la materia pero donde inseminación artificial se ha incorporado a la medicina general y su práctica es común.

Sin embargo, el artículo 4o constitucional se refiere al derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos, y de manera más específica, Ley General de Salud de 1984 modificada en enero de 2013 regula el apoyo y fomento de la investigación en materia de anticoncepción, infertilidad humana, planificación familiar y biología, aunque lo deseable sería una ley que regulara de modo directo y concreta la inseminación artificial.

Esta situación hace que centremos nuestros estudios en las normas y jurisprudencia de otros países que suponen la base de estudios que esperemos contribuyan a redactar una ley donde se recoja el régimen jurídico de la reproducción humana asistida.

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Es una situación fáctica que México al igual que sucede en Europa no hay problemas ni reticencias sobre la inseminación homologa, es decir, aquélla que se efectúa con el esperma del esposo aplicado a su esposa, no presenta ningún problema jurídico en particular, puesto que técnicamente se trataría de la disposición de componentes de tejidos para inseminación artificial que sigue la reglas generales aplicables para los trasplantes en la Ley General de Salud, asimismo la legislación civil tomará en cuenta que el hijo concebido mediante este método es producto de matrimonio bajo el mismo título que uno nacido por la vía natural.

Los problemas en México comienzan a surgir cuando la inseminación es heteróloga, es decir, aquélla en la que se usa el semen proporcionado por un donante ajeno a la pareja o si ésta se realiza en una mujer soltera, viuda o divorciada, puesto que si bien es cierto que por lo regular la disposición de órganos, tejidos y sus componentes se realiza en personas ajenas al núcleo familiar del receptor, existe una regulación civil estricta por lo que hace a la filiación.

Hemos traído esta sentencia a comentar porque a pesar de que nuestra escasa regulación nacional se recoge en la Ley General de la salud y su Reglamento, lo cierto es que diferentes Estados han desarrollado diferentes normativas que permiten de manera más o menos amplia regular la permisividad de las técnicas de reproducción heteróloga siendo como en el caso de la sentencia a comentar más permisivas si la causa que provoca la inseminación en la mujer es por motivos de salud del marido.

Nos parece destacado que siendo el fundamento de la inseminación el ser considerado un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la procreación, la Ley italiana se oponga cuando el propio marido ha dado su consentimiento, ya que una vez producido el acuerdo entre personas casadas salvo renuncia al reconocimiento posterior de filiación del bebe no se justifica la oposición de la Administración pública, pues aunque estemos ante un derecho de orden público no deja de desarrollarse en el más estricto ámbito privado.

En México la causa que provoca la inseminación heteróloga carece de importancia una vez que se presta el consentimiento del marido cuya esposa va a ser inseminada con esperma de un donante. Pues su justificación depende de una opinión médica que

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indique la imposibilidad de la pareja para procrear por los medios naturales. En la medida que la inseminación artificial se justifique, será aceptada por la sociedad3. De hecho es el artículo 466.2 de la Ley General de Salud mexicana donde se dice que la mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge. Aquí se regula la falta de consentimiento para la realización de la inseminación artificial, es decir, que la ausencia de la voluntad para la práctica de la inseminación artificial se considera como una conducta punible. Este criterio lo siguen los Códigos Penales los Estados de Querétaro y Colima, que autorizan el aborto cuando el embarazo es causa de una inseminación artificial indebida o no haya sido querida o consentida por la mujer.

"Por otro lado, interpretando al contrario sensu las disposiciones unitivas, se pueden afirmar que se reglamente indirectamente la realización de la procreación asistida requiriendo por lo menos del consentimiento de la mujer que se va a someter a la intervención médica y el de su marido, si estuviera casada"4.

En este sentido el fallo del TEDH coincide con el fundamento establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para la decisión de procrear. Está prevista en el artículo 4o y en el se establece que si una persona decide tener hijos, y no pueda hacerlo por medio naturales, se puede alcanzar dicho fin a través de la asistencia médica a la procreación, ya sea invocando el derecho a la salud, en el entendido de que la utilización de los recursos de la tecnología ofrece hoy en día tiene un fin terapéutico; o bien como parte de la libertad del individuo, invocando un derecho a la procreación. Añadiendo artículo 4o en su párrafo segundo, que "toda persona tiene derecho a decidir de manera libre responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos".

Por principio es indudable que el postulado destaca paternidad y la maternidad responsable, de tal manera que todos los individuos que nazcan en el país sean fruto de la libre decisión de su padre y madre, en la medida que estén conscientes del número de hijos a que le pueden otorgar las decisiones necesarias de subsistencia. En tal virtud el derecho de

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procreación debe ejercerse dentro de un marco de responsabilidad y compromiso hacia los hijos. Las parejas y los ciudadanos en el ejercicio de ese derecho, han de tener en cuenta las necesidades de sus hijos por presentes y futuros y la elección del momento óptimo para el embarazo, y si éste no se logra en forma natural, mediante la realización del acto sexual, entonces se podrá recurrir a la procreación por medios médicamente asistidos, procreación que resulta ser más racional y humana que la natural, es producto de una lección y no de mera coincidencia.

La Constitución, por tanto, no hace una referencia a una paternidad exclusivamente biológica, por lo que si las personas no pueden concebir hijos en forma natural entonces lo pueden lograr con la intervención de los avances científicos; este derecho no excluye a la procreación asistida. Si la Constitución establece el derecho a que toda persona decida sobre su reproducción (paternidad-maternidad) y también puede decidir sobre los medios que utilice para lograr. Dicho de otra forma la norma Constitucional interpretada en sentido largo no presenta obstáculo al desarrollo de las técnicas de procreación asistida.

Se consagra que "toda persona tiene derecho... ", en el marco de igualdad de cualquier garantía constitucional a su ejercicio por cualquier...

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