Comentario: Ejercicio de derechos de conciliación, discriminación y jurisprudencia constitucional. Una crítica a la STC 233/2007, de 5 noviembre.

AutorJaime Cabeza Pereiro
CargoCatedrático de derecho del trabajo y de la seguridad social. Universidad de Vigo
Páginas141-152

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1 Premisa y hechos sometidos a análisis

Esta sentencia no va a convertirse en punto de referencia de la doctrina constitucional, por su talante más bien conservador. El Tribunal ha preferido ahorrarse el enunciado de criterios novedosos y ha optado por dar un repaso a toda su jurisprudencia anterior, para concluir, visto que el caso no encajaba perfectamente en ella, en la denegación del amparo. Así comenzado el comentario, no puede decirse que el fallo y la fundamentación jurídica que a él condujo resulten erróneos ni deban propiciar valoraciones excesivas. Más bien, una crítica sorda por la tarea que la Corte debió abordar y no abordó y por la escasa sensibilidad hacia una situación que, desde el sentido común y desde un análisis extra-jurídico del caso parece clara: a una mujer que vuelve de una excedencia por cuidado de hijo se le cambian las tareas. Es decir, la situación de apartamiento temporal de su puesto de trabajo y de sus funciones dio pie para que posteriormente el trabajo ya no fuera el que había sido. Que pueda o no darse protección a esta trabajadora desde la perspectiva del derecho a la igualdad y a la no discriminación depende claramente del empeño del Tribunal, más que de la potencialidad de los derechos del art. 14 CE.

Los fundamentos de derecho no se leen con facilidad. Más bien, la sensación que producen es de cierto barullo, entrecruzándose técnicas de análisis correspondientes a la discriminación directa y a la indirecta, adelantándose y retrocediéndose en el hilo argumental y citándose sentencias cuya cita resultaba muy prescindible en el enjuiciamiento del caso sometido a amparo. Para llegar a la conclusión a la que se llega, sobrarían bastantes páginas del BOE, por lo menos las que se dedican a un repaso premioso de sentencias del Tribunal referidas a la discriminación en general y a la discriminación por razón de sexo en particular.

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A partir de esta valoración general, voy a empeñar estas líneas en una doble tarea: la más fácil de criticar los argumentos centrales de la sentencia y la algo más compleja de describir cómo habría que argumentar el otorgamiento del amparo, en una opinión que compartía además el Ministerio Público. En todo caso, debe insistirse que la crítica es más por omisión que por acción. Los argumentos, con alguna excepción, no resultan demasiado desafortunados, sino simplemente muy poco constructivos.

* * *

Para sintetizar los hechos que deben valorarse, en torno al regreso de la postulante de amparo de su excedencia por cuidado de hijos, parece lo más oportuno reproducir la síntesis que de los mismos hace el fundamento jurídico octavo de la sentencia:

"

  1. No se da una coincidencia absoluta en las tareas profesionales que desempeñaba la recurrente antes y después de la excedencia. En efecto, al reincorporarse al trabajo tras el ejercicio de ese derecho (lo que tuvo lugar, según los hechos probados tercero y sexto de la Sentencia de instancia no modificados en suplicación, el día 8 de marzo de 2004), la empresa le comunicó verbalmente que sus funciones anteriores iban a variar, al ocuparse de una parte de ellas otro trabajador, don José Manuel Crespo Esteban, contratado durante su excedencia. En concreto, al regresar a la actividad laboral se le encargan a la trabajadora únicamente las funciones administrativas que genera el taller de chapa y no las correspondientes al área contable, que antes de su maternidad y sucesiva excedencia compatibilizaba con aquéllas (y que quedan atribuidas al trabajador mencionado).

  2. El Sr. Crespo Esteban suscribió inicialmente un contrato temporal por acumulación de tareas (como se ha dicho, para realizar una parte del trabajo que previamente desarrollaba la actora —el trabajo administrativo en el área contable). Posteriormente su relación laboral se convirtió en indefinida (lo cual tuvo lugar en una fecha en la que ya se había producido la reincorporación al trabajo de la recurrente en amparo) y, tras adquirir la condición de fijo, siguió desarrollando las tareas administrativas en el área contable

  3. El trabajo en el taller de chapa había aumentado en 2004 y se había incrementado la plantilla del taller. Según el ordinal sexto del relato de hechos el trabajo de administración que generaban chapa y venta era similar.

  4. La actora no aceptó el cambio de trabajo, quedando vinculada en los hechos probados a esa circunstancia la razón por la que la empresa dejó de darle ocupación.

  5. Las denuncias ante la Inspección de Trabajo tuvieron fundamento en esa falta de ocupación efectiva, formulándose, como lógicamente impone una pauta puramente cronológica, en un momento posterior al de su reincorporación a la empresa tras la excedencia, y, por ello, en unas fechas posteriores en el tiempo al conflicto sobre la asignación de funciones a la actora.

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Tiene particular importancia subrayar que:

1) No está probado cómo se distribuía la doble función desarrollada por la actora (área contable y taller de chapa) con anterioridad a su maternidad.

2) No se declara probado ningún perjuicio de carácter salarial, ni en particular un peor trato retributivo respecto de otros trabajadores, en contra de lo que afirma la demanda de amparo. Sólo está acreditado que la trabajadora percibe su salario por encima de lo previsto en el convenio colectivo aplicable, a diferencia de otros compañeros administrativos.

3) Tampoco constan otros perjuicios aparejados al ejercicio de su derecho de excedencia, por ejemplo relativos a su horario (según los hechos probados doña Elena Alconada Pérez ha elegido su horario, siendo la única empleada que disfruta en la empresa de una jornada de 9:00 a 16:00 horas con trabajo en sábados alternos). En particular no ha llegado a declararse en ningún momento que las tareas administrativas en el taller de chapa que le han sido asignadas resulten inferiores a las otras que también desempeñaba antes de la excedencia (área contable) o sean desacordes con su categoría profesional.

El resto de los elementos que se han invocado en algún momento en el proceso a quo o en este proceso constitucional, o bien no son hechos probados, sino que constituyen valoraciones jurídicas, o bien representan meras discrepancias de las partes con el relato de hechos de las resoluciones judiciales".

Me parece de justicia apuntar que la redacción de estos hechos, tal y como la efectúa el Tribunal, no reviste una total neutralidad, porque se enuncian en esta secuencia para justificar inmediatamente a continuación la denegación del amparo. Es decir, se expresan tal y como se expresan al servicio de un juicio de desestimación. Con todo, incluso así descritos el fallo pudo y debió ser el contrario.

Pero es de justicia recordar que, anteriormente a la excedencia, la trabajadora había estado en situación de suspensión del contrato por maternidad, y anterior-mente había sufrido varias bajas a causa de complicaciones del embarazo. Quizá, añadiendo estos pequeños ingredientes, el caso guardase mayores similitudes con el enjuiciado en la STC 182/2005, de 4 julio, en la que sí se otorgó el amparo. También habría que matizar la situación de falta de ocupación efectiva posterior a la vuelta de la excedencia, porque no se produjo exactamente por voluntad de la trabajadora. En honor a una imparcial descripción de los hechos, así la desarrolló el órgano de instancia, quien por cierto desestimó la pretensión actora:

"Al no aceptar el cambio de trabajo la empresa dejó de dar ocupación a la recurrente, quien pasó a permanecer durante toda su jornada laboral sin puesto de trabajo físico donde situarse, sin mesa, sin silla y sin ordenador..."

Quizá este pequeño añadido, así de sencillo, cambiase la percepción de las cosas acerca de la posible existencia de una discriminación directa y la valoración de la conducta de la empresa. A fin de cuentas, el juicio de amparo debe descansar

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en una valoración de los hechos en toda su complejidad y con todos sus matices. Probablemente esta actitud posterior arroje algo de luz sobre la anterior conducta de mantener funciones anteriormente confiadas a la recurrente en otro trabajador, contratado a raíz de la suspensión con reserva de puesto. Claro que, así apreciados los hechos, el amparo habría de otorgarse con extremada sencillez y el comentario, desde luego, perdería interés. Prefiero, por consiguiente, quedarme con la resultancia fáctica reelaborada en la cocina del Tribunal Constitucional.

2. La...

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