Comentario crítico de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica

Autor:Ignacio Alamillo Domingo y Xavier Urios Aparisi
Cargo:Director Jurídico. Agencia Catalana de Certificación (CATCert) y Abogado de la Generalidad de Cataluña
Páginas:3-64
RESUMEN

SUMARIO. I. Introducción. II. Crítica general de la Ley. 1. Fundamento de la Ley. A) La mezcla de sectores normativos, generales y específicos, en el mismo texto. B) La (difícil) justificación de ciertos sistemas sectoriales de firma. C) La firma de Notarios y Registradores. D) La firma de la FNMT-RCM. E) La firma avanzada de la factura telemática. 2. Desconocimiento ... (ver resumen completo)

 
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I. Introducción

Recientemente se ha aprobado la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Fir-ma Electrónica (BOE de 20 de diciembre de 2003), que viene a substituir la anterior regulación, el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, de firma electrónica, y cuya entrada en vigor se producirá a los tres meses de su publicación.

Esta reforma tiene por objeto suplir el indudable déficit normativo asociado al Real Decreto-Ley 14/1999, el cual se sustrajo de la necesaria discusión parlamentaria, y no precisamente por el alegado fin del mandato de las Cámaras en marzo de 2000, como cita la exposición de motivos de la Ley 59/2003, sino más bien por la fórmula empleada, de aprobación urgente, utilizando el mecanismo del Real Decreto-Ley, cuando los presupuestos de extraordinaria y urgente necesidad no justificaban la utilización de esa facultad extraordinaria de dictar normas con rango de ley que tiene atribuida el Gobierno, más aún cuando este Real Decreto-Ley se aprobó con anterioridad a la Directiva comunitaria, directiva que buscaba reforzar el marco jurídico de la firma electrónica y la prestación de servicios de certificación.

Como advertencia previa, decir que una parte de la doctrina ha justificado la imposibilidad de disponer de la firma electrónica avanzada, así como de los certificados reconocidos, en la ausencia del Registro de prestadores de servicios de certificación; opinión que no compartimos en absoluto.

Nada más lejos de la realidad, dado que diversos prestadores disponen ya de certificados reconocidos, cuyas firmas son completamente válidas y efectivas jurídicamente. Una cosa es que el RDL 14/99 no haya sido un prodigio de técnica legislativa y que no haya incorporado ciertas instituciones jurídicas útiles, y otra es negar sus efectos.

Ante estos planteamientos, cabe indicar que la Agencia Catalana de Certificación fue la primera entidad pública en emitir certificados reconocidos y dispositivos seguros, cumpliendo con todas las normas jurídicas y técnicas exigibles, para proveer a los trabajadores públicos de las Administraciones Públicas catalanas de firma de máximo valor jurídico. El IZENPE vasco, por su parte, ha sido la primera entidad pública en emitir certificados reconocidos en dispositivo seguro de creación de firma a los ciudadanos.

En este artículo realizaremos una revisión crítica a la nueva regulación sobre la firma electrónica, así como de las nuevas figuras que introduce, como el certificado de persona jurídica o el DNI electrónico.

II. Crítica general de la Ley

1. Fundamento de la Ley

  1. La mezcla de sectores normativos, generales y específicos, en el mismo texto

    El primer punto que hay que analizar, aunque ya se encontraba presente en el RDL 14/99, de 17 de septiembre, es la justificación constitucional del texto legal. Como puede verse de la Disposición final primera, la norma se dicta al amparo de los siguientes artículos:

    - Artículo 149.1.8ª:

    Competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.

    - Artículo 149.1.18ª:

    Competencia exclusiva del Estado en materia de bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas;

    legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrati-vas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas.

    - Artículo 149.1.21ª:

    Competencia exclusiva del Estado en materia de ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma;

    régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos a motor;

    correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación.

    - Artículo 149.1.29ª:

    Competencia exclusiva del Estado en materia de seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica.

    Resulta interesante la inclusión de la regulación general de la firma electrónica en la competencia exclusiva del Estado en materia civil, que atrae a una nor-ma general, como es la Ley 59/2003, el tratamiento horizontal de la firma, incluyendo también la regulación del uso de la firma electrónica por las compañías mercantiles (hubiese debido fundamentarse la norma también en el artículo 149.1.6ª de la Constitución, por tratarse de materia mercantil, como específicamente cita la Exposición de motivos); asimismo, regula la emisión del DNI en formato electrónico, al amparo del artículo 149.1.29ª, extendiendo la eficacia del DNI y de su firma al ámbito de las obligaciones contractuales.

    Dentro de estos títulos competenciales, destaca igualmente la consideración de la Ley como normativa básica de derecho administrativo , lo que supone la posibilidad de desarrollo de dichas bases por las Administraciones autonómica y local en el marco de sus respectivas competencias, en conexión con la implantación de la Administración electrónica, y al amparo de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

    No parece que el título competencial anteriormente mencionado cubra los regímenes específicos del uso de la firma en el seno de la Administración General del Estado, en especial en el ámbito de Hacienda[1], ya que esta regulación no puede considerarse básica, por lo que quizá debería regularse en instrumento jurídico específico.

    La competencia exclusiva que se afirma al amparo del artículo 149.1.21ª

    resulta más difícil de entender: los servicios de certificación son una clase de servicios de la sociedad de la información, y los servicios de la sociedad de la información no son servicios de telecomunicaciones, tal como se desprende del análisis de la normativa española y comunitaria de comercio electrónico.

    Después de todo, no se regula el servicio de correos (¿electrónicos?) ni las transmisiones a través de Internet, y aunque de este modo se hiciera, tampoco en este caso se trataría de servicios de telecomunicaciones, sino de la sociedad de la información, con un tratamiento y régimen jurídico absolutamente diferenciado. En nuestra opinión, esta justificación debería retirarse por incongruente, como sucede con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.

    Por otro lado, esta justificación global que se realiza produce un texto legal en el que se tratan de hacer convivir instituciones radicalmente diferenciadas entre sí, entre las que podemos diferenciar las siguientes:

    - La firma como forma útil y voluntaria de los contratos telemáticos y otros actos (competencia en legislación civil), incluyendo la firma de las personas jurídicas (que no es tal, sino la firma del factor mercantil o de otra persona física autorizada por la persona jurídica).

    - La firma voluntaria por parte de los ciudadanos con cada Administración pública, mediante los mecanismos del artículo 45, 70 y concordantes de la Ley 30/92, que requiere su previa aceptación y consentimiento.

    - La firma empleada por la Administración, y los servicios de certificación que empleen, que deberá ajustarse a la normativa básica incluida en el texto y ser desarrollada por la correspondiente normativa autonómica o local.

    - La firma, de obligatoria aceptación, del DNI electrónico, cuyo régimen jurídico nada tiene que ver con la firma ni en el sector privado ni en el público, sino con la identificación pura y simple de las personas, y que en determinados aspectos habría de ser regulado por Ley orgánica.

    - La firma de entidades sin personalidad jurídica propia expedida por el Ministerio de Hacienda, a los efectos de la Ley General Tributaria, si bien limitada al ámbito tributario, que debería regularse no en una Ley general sino en la correspondiente normativa tributaria.

    Como se puede ver, conviven en esta Ley 59/2003 diferentes modelos normativos, que afectan al orden civil, al administrativo, a la seguridad pública y que presenta especialidades de aplicación exclusiva para la Administración General del Estado, sin ni siquiera indicarse qué parte del proyecto es horizontal y básica, y qué partes no lo son.

    En definitiva, una confusión inaceptable desde la óptica jurídica, partiendo de la transposición de una Directiva comunitaria de índole privatístico y de protección del consumidor, y llegando a una norma de vocación horizontal, que afecta a todo el ordenamiento jurídico español, civil y administrativo, sin la necesaria reflexión jurídica y que, adicionalmente, refleja los intereses políticos internos de la Administración General del Estado, que se manifiesta en el incipiente DNI electrónico, con una vocación clara de servicio público análogo al DNI en papel (aunque, como veremos, ultrapasando la función actual del mismo) en clara contradicción con la expansión del modelo de negocio de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre–Real Casa de la Moneda.

    En sede de proyecto, se debería haber realizado un esfuerzo especial para fundamentar correctamente...

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