Comentario: La Seguridad Social en el derecho comunitario y la 'coordinación modernizada

Autor:Susana Torrente Gari
Cargo:Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Ciencias Sociales y del Trabajo. Universidad de Zaragoza
Páginas:139-168
 
ÍNDICE
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1. La seguridad social en el ámbito comunitario
1.1. Introducción

Ya sabemos que los sistemas de seguridad social en el ámbito jurídico comunitario están sometidos a los objetivos de coordinación en lugar de a los de armonización, dejando subsistir la diversidad entre los regímenes de los Estados miembros y de los derechos de los trabajadores allí ocupados. Ello no significa que la técnica de la armonización esté excluida del ámbito de la seguridad social, pero resulta una técnica más limitada. En efecto, en el marco de la coordinación, el Estado miembro conserva el derecho a determinar los tipos de prestaciones y las condiciones de concesión. En cambio, el Derecho comunitario impone determinadas normas y principios al objeto de garantizar que la aplicación de los distintos sistemas nacionales no perjudique a las personas que ejercen su derecho a la libre circulación1. De ahí que el objetivo de coordinación permita un área de libre regulación por parte de legislaciones de seguridad social de los Estados miembros (art. 48 TFUE, anterior art. 42 TCE-) siempre que dichos requisitos no supongan una discriminación entre los propios nacionales y los nacionales de los otros Estados miembros2.

Esta forma de regular respeta el principio de "atribución de competencias", cues-tión objetiva de carácter jurídico prevista en las disposiciones de los Tratados para

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cada ámbito material. Por este principio, la seguridad social se debate entre ser una competencia "compartida" sobre política social -"en los aspectos definidos en el Tratado"- y sobre las cuatro libertades de circulación (mercancías, personas, servicios y capitales); pero también, de otro lado, una de las competencias "complementarias", en las que el ejercicio por la Comunidad en lo sustancial no priva a los Estados de ninguna atribución, pues aquélla actúa en calidad de apoyo. Pues bien, la competencia ejercida ex artículo 48 TFUE3, en la medida que interfiere en la libertad de circulación de las personas y en la realización del mercado interior resulta ser una competencia compartida (art. 4 TFUE). Ahora bien, conviene destacar la gran similitud que existe entre las competencias exclusivas y las compartidas ya "ejercitadas" por la Comunidad, ya que ambas desplazan, en virtud del principio de primacía del Derecho Comunitario, el Derecho estatal vigente que colisione con él4. De ahí que se pueda afirmar que el detallado tratamiento normativo comunitario de los últimos reglamentos de coordinación, hace difícil pensar que en seguridad social "comunitaria" haya competencias que no sean exclusivas.

Pese a ello, porque son ejercicio de una competencia compartida, las normas que resulten del articulo 48 TFUE deben respetar los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad como principios generales que rigen en el ejercicio de competencias de la Unión (art. 5 TUE, art. 3 ter del TL)5. Respecto del primero, en seguridad social concurre en todas las disposiciones que se limitan a prever los efectos del ejercicio de la libertad de circulación sobre las prestaciones de un sistema, deter-minando la ley nacional aplicable y previendo una aplicación uniforme en todos los Estados. Respecto del control de la proporcionalidad en las normas de coordinación, la acción ha de ser necesaria y adecuada6. Esta normativa debe, igualmente, respetar el principio de intangibilidad de los derechos nacionales como limite específico del Derecho comunitario de coordinación. La norma derivada ha de tener necesariamente carácter tuitivo, no pudiendo producir un efecto peyorativo en los derechos de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación. Para apreciar tal circunstancia deben tomarse como referencia los derechos que hubiera obtenido el migrante aplicándole el Derecho nacional7.

La pregunta es, respetando todas las exigencias formales: ¿Existe un límite material genérico que derive directamente del Tratado para regulación de la seguridad social?. Aparentemente existirían dos exigencias esenciales: la ordenación de la "protección social", entendida como un ámbito muy amplio en el que quedan

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incluidas numerosas figuras que van desde la seguridad social hasta la inclusión de ciudadanos marginales; y los límites a la libertad de circulación.

1.2. La protección social

El artículo 2 TL señala como uno de los objetivos principales de la Comunidad el de mantener una tendencia al "pleno empleo y protección social", lo que supone un límite a la "orientación" de la regulación sobre esta materia. Esta declaración no se ha traducido en un programa legislativo íntegro a nivel de la UE, y a menu-do se sustituye por una mención a "las políticas sociales de los Estados", porque la normativa comunitaria en este ámbito es escasa8. No obstante, la protección social en su más amplia acepción se erige en uno de los objetivos específicos de la Unión, al establecerse en el artículo 2.3 2º TL que " (...) fomentará la justicia y la protección social (...)". Al tiempo, en el Título II, dentro de las Disposiciones de Aplicación General, el artículo 9 TFUE, prevé de manera expresa la obligación de la Unión al definir y elaborar sus políticas y acciones -ha de tener- presente la debida garantía de una protección social adecuada. De esta forma, aparentemente se abandona la tradicional configuración instrumental de la protección social, a fin de convertirla en un conjunto de medidas que llegan incluso a condicionar las propias acciones y políticas la Unión. Pese a todo, la parte "instrumental" continúa siendo la más importante, sobre todo la que se regula al servicio de la "libertad de circulación"9.

Conviene no olvidar que el artículo 9 obliga a considerar la protección social "adecuada"; lo que puede condicionar esta previsión. Si "adecuada" se entiende como "idónea" para los fines tuitivos que persigue la protección, podría defenderse que tiene entidad propia. Si, por el contrario, esa adecuación de la protección social queda referida a una "eficacia" garante de las finanzas públicas viables10; lejos de una inquietud sobre las necesidades de la población buscando una "equiparación por la vía de progreso" como prevé el capítulo de la Política social, continúa al "servicio" de otros fines, en este caso de carácter económico. Lamentablemente esta ha sido la interpretación de esta cláusula: la política social común continúa confinada a la diversidad de prácticas sociales nacionales y a la necesidad de mantener la competitividad de la economía europea11. La sostenibilidad y la adecuación de los

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sistemas de pensiones hace referencia a una "viabilidad financiera", y ese parece ser su mayor servilismo en el futuro y su principal instrumentalidad. Desde la Unión Económica y Monetaria, la UE establece y toma las decisiones sobre los principales pilares de la política económica, pero rechaza muy firmemente el aceptar responsabilidad alguna por las consecuencias negativas de tal política12. La UE absorbe los ejes principales de la política económica, pero deja la política social para los Estados Miembros que se ven abocados a programar severos ajustes internos vinculados a políticas de austeridad -sobre todo los Estados de Sur de Europa-, expulsados de las centralizadas decisiones sobre política económica13. Todo ello en aras a que el "modelo de política social se ha dejado a los Estados Miembros porque los sistemas sociales están muy profundamente arraigados en los caracteres nacionales.

En tal caso; ¿dónde está el límite objetivo de "lo social"? Se podrían encontrar dos obstáculos fundamentales al "abandono" comunitario de las materias de índole social, pero ya adelanto que no conviene ser muy optimistas. El primero, porque el TL integra los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, en la versión adaptada de 12 de diciembre de 200714, reconociéndole el mismo valor jurídico que los Tratados, y entre ellos hay distintas referencias a la seguridad y protección social. Pero también establece que "los derechos, libertades y principios (...) se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las Explicaciones a que se hace referencia en la Carta"15. Según estas reglas se limita la aplicación al "Derecho de la Unión", de nula vigencia ante competencias "no comunitarias", lo que impide una acción directa sobre los Estados16. La Explicación relativa al artículo 52 advierte que "según jurisprudencia consolidada, pueden establecerse restricciones al ejercicio de estos derechos, en particular en el ámbito de una organización común de mercado, siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una

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intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dichos derechos"17. No se puede pretender que en base a los derechos y principios de la Carta se pueda poner freno al sometimiento económico del "proyecto social europeo". De hecho, del juego de las competencias exclusivas y compartidas puede resultar que los objetivos económicos obliguen a establecer límites paupérrimos para los sistemas sociales de algunos Estados miembros, y ningún obstáculo...

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