Comentario al Artículo 248 del Código Penal

AutorVictorio De Elena Murillo
Cargo del AutorSecretario Judicial
Páginas803-827

Page 803

§ 1 Concepto de estafa y bien jurídico objeto de protección

La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno" (STS 09/06/2006). El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado Page 804 por medios insidiosos o fraudulentos (engaño) (STS 20/06/2001). El tipo penal protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de auto tutela primaria (STS 20/06/2007).

§ 2 Elementos del tipo

Los elementos que definen el delito de estafa (SSTS 05/03/1990; 11/10/1990; 12/11/1990; 31/01/1991; 17/12/1998; 24/03/1999; 06/05/1999, 03/07/1995; 15/02/1996; 07/11/1997; 04/05/1999; 17/11/1999 y SAP BARCELONA, sección 9, 26/11/2007), son: a) Una acción engañosa238 precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecimiento, que aparece como adecuada y suficiente para que el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en virtud del error sufrido239. Dicho engaño Page 805 ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; b) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; c) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo240; d) Un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo, derivado causalmente del acto dispositivo inducido por el error, de suerte que algunas sentencias han señalado que el elemento esencial de la estafa viene representado por el acto de disposición que realiza el perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 24/03/1992; 16/10/1992 y 19/06/1997)241; e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate242; Page 806 y f) ánimo de lucro243, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. En el campo civil, dice la STS 06/02/1989, especialmente en los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, uno, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminizable, con tal de que concurran los restantes requisitos de la estafa, y el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido, subsequens o a posteriori, regulado en los artículos 1101 y 1102 CC, el cual es difícilmente criminalizable, sino que sitúa la acción en el área civil, salvo que por los datos en que se manifieste dicho dolo civil, se adquiera la convicción de que ese deseo de incumplimiento, aunque se manifieste "a posteriori", ya había surgido en la psique del agente en el momento de la celebración del contrato (SAP BURGOS, sección 1a, 02/12/2003 y SAP SANTA CRUZ DE TENERIFE, sección 2a, 29/07/2005). Page 807

El dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro. La situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable. (SAP MADRID, sección 7a, 23/03/2006).

Conforme a la doctrina jurisprudencial la estafa precisa: una acción engañosa244, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra (SSTS 19/05/2000; 05/06/2000; 14/03/2002; 13/03/2002; 20/02/2002 y 08/03/2002)245. El artículo 248 CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, Page 808 con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (STS 13/11/2007). Engaño que se identifica con Page 809 cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 27/01/2000). El engaño puede concebirse, pues, a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y "la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS 17/01/1998; 26/07/2000 y 02/03/2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 04/02/2002). Y es que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (STS 08/03/2002). Por ello, el engaño presupone una relación intersubjetiva entre quien engaña y el que resulta engañado, denotado como "otro". Así, esa clase de estafa no puede existir más que entre personas y teniendo como vehículo un acto de interlocución. Por otra parte, la exigencia de "engaño bastante para producir error" exige que el concernido goce de cierta capacidad de discernimiento, que es la que deberá ser vencida mediante la puesta en juego de la insidia. Así las cosas, es claro que el "otro" de la relación que se contempla no puede ser, por ejemplo, un banco, persona jurídica, sujeto colectivo, como tal, no presente en ninguna de las acciones de que se trata; y tampoco el cajero automático, máquinas que carecen de toda subjetividad y, por tanto, de capacidad de diálogo. Por lo demás, esta interpretación del precepto aplicado tiene precedentes jurisprudenciales en SSTS 24/02/2006 y 21/12/2004 (STS 17/07/2007). Por lo que la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse no solo a la vista de los usos sociales (criterio objetivo) sino teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (STS 04/04/1992). (Por...

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