Comentario al Artículo 239 del Código Penal

AutorConsuelo Romero Sieira
Cargo del AutorDoctora en Derecho Juez Sustituto
Páginas690-708

Page 690

§ 1 Ganzúas u otros instrumentos análogos

La descripción legal de llaves falsas contenida en el número 1º del artículo 239 CP, que se refiere a las ganzúas u otros instrumentos análogos, se trata de un tipo cerrado por lo que toda analogía deberá serlo en relación con el artificio descrito por el propio legislador (STS 18/02/2000). El diccionario de la RAE explica el sustantivo ganzúa en primer lugar como «alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave, pueden correrse los pestillos de las cerraduras», de forma que cualquier artificio que funcionalmente pueda servir para dicha finalidad debe ser reconducido a la cualidad de instrumento análogo previsto por el legislador. El instrumento debe emplearse para accionar el mecanismo de cierre de una puerta permitiendo abrir la que previamente estaba cerrada, para que pueda ser considerado, a efectos jurídico-penales, semejante a una llave falsa o ganzúa, ya que la semejanza con éstas es de "índole meramente funcional y no morfológica" (STS 05/11/1987). El uso de las ganzúas u otros instrumentos análogos revela una astucia o habilidad y destreza con un plus de culpabilidad y de antijuridicidad que transforme el hurto en robo (STS 26/03/1982), su manejo exige cierta maña, por lo que cuando carece de tales notas no podemos encontrarnos ante un delito de robo con fuerza (SAP BALEARES, sección 2ª, 17/06/2002).

De la simple lectura del artículo 239.1 CP se desprende que la ley no sólo no utiliza una fórmula de numerus clausus para caracterizar las llaves falsas sino más bien todo lo contrario. Así, en el párrafo introductorio no define qué son llaves falsas sino qué se consideran llaves falsas a efectos de aplicación del citado precepto. Con ello da una enorme amplitud a la atribución del carácter de llave falsa a cualquier cosa que sea capaz de abrir una cerradura sin violentarla de manera que sin ser una llave en el sentido tradicional de la palabra funcione como tal de forma que se trate de algo análogo a una llave aunque su forma y características no se parezcan a lo que se entiende usualmente por llave. De hecho es una máxima de experiencia que los propios cerrajeros utilizan un trozo de plástico Page 691 o una tarjeta de crédito para abrir puertas antes de acudir a medios que causarán desperfectos en ella, lo cual demuestra que dicho objeto funciona de hecho como una llave. No cabe duda por tanto que un carnet sirve para desplazar el resbalón de una puerta al igual que lo haría una llave o una ganzúa y que por ello es un objeto semejante. Esta interpretación no implica una analogía contra reo sino únicamente el uso de la fórmula de numerus apertus recogida en la ley, la cual debe interpretarse de manera que no implique una interpretación extensiva del precepto que atrajera hacia el ámbito de la tipicidad conductas que no están recogidas en el mismo (SAP MADRID, sección 15ª, 17/06/2002). En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como afirmaba la STC núm. 75/1984, en referencia al Derecho Penal «el derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no constituyan delito o falta según la legislación vigente, que es garantía de la libertad de los ciudadanos, no tolera la aplicación analógica «in peius» de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles. O, en palabras de la STC núm. 133/1987, «el principio de legalidad significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador» (STC 29/09/1997). Más recientemente se incide en el mismo sentido: «En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos (los órganos judiciales) se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal (SSTC 21/07/1987; 15/11/1990; 14/10/1996; 21/07/1997; 29/09/1997 y 16/12/1997) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía «in malam partem» (SSTC 05/06/1995; 11/03/1996 y 17/03/2001; AATC 11/01/1993 y 01/03/1993), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. Cabe hablar de aplicación analógica o extensiva «in malam partem«, vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones Page 692 recurridas (SSTC 21/07/1997; 29/09/1997; 15/12/1997; 16/12/1997; 22/12/1997; 16/03/1998; 28/09/1998; 08/03/1999; 22/03/1999; 22/07/1999; 26/06/2000; 10/07/2000; 24/07/2000; 27/11/2000 y 04/06/2001. Todas citadas por SAP MADRID, sección 15ª, 17/06/2002). Pues bien, como ya se ha razonado, el propio artículo 239 CP prevé el uso de la analogía para interpretar qué se va a considerar ganzúa o llave. Por tanto el uso de dicha interpretación no se aparta del tenor literal del precepto mencionado. La conceptuación del término «llave» a efectos del delito de robo no se ciñe a su definición conforme al uso corriente del lenguaje como objeto metálico que se introduce en una cerradura para abrirla o cerrarla corriendo el pestillo. Más bien puede incluirse en dicho concepto cualquier instrumento análogo conforme a lo dispuesto en el artículo 239 que realice la misma función (SAP MADRID, sección 15ª, 17/06/2002).

§ 2 Llaves legítimas perdidas por su propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal

El artículo 238 CP incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el número 2º del artículo 239 del mismo texto legal considera llave falsa las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. La jurisprudencia entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (SSTS 27/05/1985; 26/03/1982; 01/07/1981 y 15/09/1989; y ATS 05/07/1991) a pesar de que el texto legal se refería exclusivamente a «las llaves legítimas sustraídas al propietario». Es decir, la doctrina tradicional considera como tales las llaves legítimas o pertenecientes al propietario del inmueble que son utilizadas para acceder a éste sin su aquiescencia (STS 16/11/1991)218. Es paradigma de lo que se dice la STS 18/05/1985, la cual, tal y como recoge la STS 14/09/1990, sentó la siguiente doctrina: «dentro del núm. 2 del art. 510 del texto refundido de Código Page 693 Penal de 1973, y a propósito del concepto y definición legal de llaves falsas, se hallan incluidas, las llaves legítimas sustraídas al propietario» es decir que, en tales casos, y como se ha dicho con frase lapidaria, se trata del hurto de la llave o llaves para cometer un robo -núm.4 del art. 504 del meritado Código- debiéndose interpretar la palabra «propietario» como todo tenedor legítimo de dichas llaves, y como «sustracción» cualquier tipo de apoderamiento de las mismas con tal de que sea ilegítimo, sin que, en ningún momento, se atienda al valor intrínseco de las mentadas llaves, comprendiéndose en consecuencia, en la definición mencionada, tanto la llave o -llaves sustraídas propiamente al usuario o titular legítimo de las mismas, como las retenidas indebidamente y las apropiadas, así como las olvidadas en vivienda o local ajenos de modo circunstancial, las escondidas por el dueño o legítimo usuario, y obtenidas por el infractor mediante búsqueda Page 694 -debajo del felpudo o estera anterior al umbral de la puerta de entrada o en hueco disimulado y apropiado para albergar la llave habiéndolo declarado así el TS (SS 12/06/1947; 27/04/1960; 29/02/1952; 14/10/1961; 04/11/1969 y 11/12/1971), incluyéndose también las extraviadas o perdidas, siendo más dudoso el caso en el que, la llave ha quedado en la cerradura por olvido del titular, en cuyo supuesto, la Sala Segunda ha entendido que no se trata de llave falsa, o prácticamente a disposición de quien la tomara, v. gr. sobre la mesa de la portería o en el clavero o cuadro de un hotel, en cuyos supuestos (SS 27/04/1950; 30/11/1950 y 05/06/1957), se estimó que se trataba de delito de robo con fuerza en las cosas, mientras que declaró lo contrario, si bien los supuestos de hecho no eran exactamente los mismos que en los casos anteriores, en las SSTS 30/06/1960 y 09/10/1963, pudiéndose agregar que, como ya se ha dicho, las llaves o llave olvidadas, no pertenecen al primer ocupante, ni dejan de corresponder al titular legítimo de las mismas, prosiguiendo en el patrimonio del referido titular o usuario, lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 461 del Código Civil, ni siquiera pierden la posesión de ellas, las cuales -olvidadas- no pueden equipararse a cosas perdidas y menos aún, a res derelictae, constándole, por lo demás, al infractor, en tales casos que, las llaves, pertenecen a otro, aprovechando tan favorable coyuntura, para tomarlas, y con ellas, franquear la entrada en el hogar o inmueble ajenos o abrir la puerta u objeto cerrado de que se trate.

Otras sentencias (SSTS 16/02/1988 y 17/02/1989), abren una fisura en la referida doctrina, y han venido entendiendo que la palabra «sustraídas» se ha identificado con el...

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