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Comentario al Artículo 223 del Código Penal

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Vincent
AutorConsuelo Romero Sieira
Cargo del AutorDoctora en Derecho Juez Sustituto
Páginas555-557

Page 555

Son elementos esenciales de este delito (STS 03/12/1979), según expresión legal: 1) «estar encargado de la persona de un menor», cualquiera que sea el título por el que el menor le esté confiado; 2) «no presentarlo a sus padres o a guardadores sin justificación para ello", cuando lo requieran; 3) intención delictiva, que abarcaría fundamentalmente la no presentación a sus padres del menor, se entiende que de edad civil, por la persona encargada de la guarda. Por ello, no se aprecia esta figura delictiva cuando los inculpados no desean ni la desaparición ni la muerte del menor, de forma que falta el dolo necesario para cometer esa clase de delitos (AAP HUESCA, 04/09/2000).

Ausentes los elementos típicos de los delitos de detenciones, lo que se produce cuando el apoderamiento de un menor de edad no esté acompañado de encierro o detención, o en su caso de tráfico de menores, el artículo 223 constituye otra alternativa para recoger ciertos supuestos de sustracción de menores, por lo general no tan graves como los anteriores (SAP LA RIOJA, 27/05/2002).

Según la SAP MADRID, sección 17ª, 15/06/1999, el artículo 485 del anterior Código Penal castigaba al que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare a sus padres o guardadores ni diera explicación satisfactoria acerca de su desaparición. Muchos penalistas criticaron esta modalidad Page 556 delictiva como tipos de sospecha, escasamente compatibles con las exigencias de la presunción de inocencia (art. 24CE). Sin embargo, la STS 25/06/1990 propuso una interpretación del artículo 483 que lo hace compatible con dichas exigencias, y que fue finalmente asumida por el ATC Sala 4, núm. 419/1990, de 28/11/1990186. La redacción del actual artículo 223 soporta mucho mejor la interpretación alternativa hasta aquí expuesta.

La doctrina coincidía en que el delito de sustracción de menores no podía ser cometido por uno de los progenitores, salvo, en opinión de algunos, que se hubiese suspendido la convivencia entre ambos, distribuyéndose entre sí el ejercicio de los poderes que constituyen el contenido de la patria potestad, lo que se quiso ver sugerido en la STS Sala 1, núm. 604/1998, de 22/06/1998 en los casos en los que un progenitor se lleva o retiene a un hijo propio, impidiéndole entrar en contacto con el otro. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial con respecto al anterior Código Penal no había sido partícipe de esta tesis. El criterio jurisprudencial realmente seguido ya...

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