Comentario al Artículo 179 del Código Penal

Autor:Victorio De Elena Murillo
Cargo del Autor:Secretario Judicial
Páginas:300-309
RESUMEN

§ 1. Requisitos. § 2. Acceso carnal. § 2.1. Introducción de objetos. § 3. Participación. § 4. Grados de ejecución:. a) Consumación. b) Tentativa. § 5. Continuidad delictiva.

 
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§ 1 Requisitos

El artículo 179, redacción vigente hasta la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, disponía: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación", y la citada reforma que entró en vigor a partir del 1/10/2004 únicamente añade al tipo la conducta consistente en introducción de miembros corporales que hasta entonces, se había venido interpretando por el TS quedaba fuera del tipo penal (SAP ORENSE, sección 2ª, 26/01/2006. Tras la reforma operada por la LO 15/2003, la redacción del referido precepto es la que sigue: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años" (SAP TARRAGONA, sección 2ª, 19/06/2007).

Debe recordarse que el legislador sanciona la conducta del que mantiene acceso carnal (sea consumado o en grado de tentativa) de naturaleza sexual con otra persona mediante el uso de violencia o intimidación, y por tanto, en contra Page 301 de su voluntad. Bajo la denominación jurídica de violación que contenía el anterior Código Penal, se recoge aquí el más grave de los atentados posibles contra la libertad e indemnidad sexual del ser humano, ya que el autor ejecuta -o intenta consumar- el acto íntimo en contra de la voluntad del destinatario/a y lo realiza mediante una acción física agresiva o gravemente intimidatoria, vulnerando con ello el inalienable derecho de autodeterminación de toda persona en este ámbito, lo que afecta no solo a su integridad física y moral sino también a su dignidad (SAP BARCELONA, sección 3ª, 29/06/2007).

El artículo 179 del Código Penal castiga como integrante del tipo penal la conducta de quien utilizando la fuerza física o la intimidación113, realiza el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o mediante introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. La violencia, debe ser entendida como la imposición material del acto, y la intimidación, como la amenaza de un mal grave e inminente capaz de generar en la víctima el suficiente temor como para permitir el acto sexual. En definitiva, tratándose de un delito contra la libertad sexual, lo relevante es que en el acto del juicio se acredite, y se valore por parte del Tribunal, que el acceso carnal se produjo por el ejercicio de una violencia capaz de doblegar la inicial voluntad contraria de la víctima, a quien no se le puede exigir una actitud de resistencia heroica que haga peligrar su vida o integridad física, pero sin que pueda eliminarse de tal forma su acreditación que no existiera diferencia con otros tipos penales que castigan el acceso carnal inconsentido, mas no forzado (SAP LÉRIDA, sección 1ª, 25/07/2007 y SAP MADRID, sección 1ª, 27/06/2007). Page 302

El tipo del art. 179 CP es una forma agravada del tipo básico del art. 178 del mismo Código. Ambos delitos son hechos contra la libertad sexual que comparten un mismo tipo básico consistente en agredir dicha libertad mediante violencia o intimidación. En el art. 179 se trata de un modo de comisión de la agresión de la libertad sexual más intenso que el previsto en este último y por ello se lo castiga con mayor pena (STS 05/06/2007).

La violación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Una acción, consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona; b) En la acción del atentado ha de mediar violencia o intimidación; y c) Que haya "acceso carnal", siendo así que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido exigiendo, de forma constante y reiterada, la concurrencia, tanto un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena, como el elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, añadiendo la concurrencia de una violencia que haga imposible la resistencia de la víctima o una intimidación física o moral, traducida en la amenaza de un mal o perjuicio para la vida, la integridad física, etc., tanto de la víctima como de terceras personas, intimidación que ha de ser racional e inminente (SSTS 03/11/1992 y 28/03/1995), de tal modo que el mal con el que se conmina a la víctima para vencer su voluntad sea grave e inmediato (AAP MADRID, sección 4ª, 04/09/2007).

§ 2 Acceso carnal

La reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, amplió el contenido de los artículos 179 y 182 del Código Penal y equiparó al acceso carnal la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal. Por lo que se refiere a la penetración vaginal, es forzoso recordar que si bien antiguamente la jurisprudencia exigía para la consumación del delito que existiera penetración del pene en la vagina, paulatinamente, ha evolucionado hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (vid. SSTS 22/09/1992; 07/03/1994; 31/05/1994; 20/06/1995; 14/05/1999; 07/06/2000 y 23/01/2002), de manera que el acceso Page 303 carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto (SAP MADRID, sección 5ª, 23/11/2007). El concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando, desde este punto de vista, la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (cfr. STS 1239/2000), lo que ocurre en el caso en el que el pene ha sido introducido entre los labios y los dientes de la víctima (STS 13/05/2002).

§ 2 1. Introducción de objetos

El tipo de agresión sexual descrito en el art. 179 no puede ser correctamente interpretado sin tener en cuenta la tipicidad de la que históricamente procede que es la de la violación. Hasta la reforma operada por la LO 3/1989, de 21 de junio, en el art. 429 CP, el delito de violación se cometía, siempre que concurriesen las circunstancias excluyentes del consentimiento del sujeto pasivo que en el precepto se expresaban, "yaciendo con mujer", habiéndose entendido siempre por yacer, en la jurisprudencia y la doctrina científica, el acceso carnal, esto es, la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio puesto que, como se ha dicho siempre, basta para la consumación del delito la "coniunctio membrorum". La necesidad de proteger penalmente también la libertad sexual del varón y la de ampliar en todo caso la tutela frente a ataques que para el sujeto pasivo pueden ser tan graves como la cópula carnal llevaron al legislador, en la citada reforma de 1989, a incluir en el concepto de acceso carnal la penetración en el ano o en la boca, dando al art. 429 esta redacción: "Comete violación el que tuviere acceso...

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