Comentario al Artículo 61 del Código Penal

AutorVictorio De Elena Murillo; Ana María Ayala Coll
Cargo del AutorSecretarios Judiciales
Páginas355-362

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Tanto en el Código Penal vigente como en el anterior la concreta determinación de la pena se produce a partir de la señalada al tipo de delito consumado, que habrá de individualizarse teniendo en cuanta la concurrencia de circunstancias genéricas o específicas. Esos datos básicos del proceso de individualización de la pena han de inferirse de los hechos probados, sin que sea constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los traduzca en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (STC Sala 2, 09/05/2005). La medición de la pena, es decir, la individualizadora selección y determinación de la pena frente a un autor concreto, por su concreto delito, representa el término o remate de la teoría de la pena, y es el núcleo del enjuiciamiento penal, pues la operación esencial del juez es conseguir el castigo justo del hecho antijurídico y la sanción adecuada a la culpabilidad de su autor. Para la sociedad, y el reo, el interés del juicio no es tanto el acierto de la calificación jurídica, como la justicia de la pena. Así, señalaba Jeschek, que junto con la valoración de la prueba, y la aplicación del precepto jurídico penal al supuesto de hecho probado, la determinación judicial de la pena constituye la tercera función autónoma del juez, representando el cenit de su actividad. En la actualidad se entiende que la pena debe quedar determinada basándose en el binomio del injusto y de la culpabilidad. Los grados del injusto son visibles en los tipos y las penas con que en ellos se amenaza, que establecen una jerarquía valorativa que liga al juez en la valoración esencial del daño y del peligro. De otro lado, la culpabilidad, aunque más difícil por su regulación más pobre en el ordenamiento jurídico, debe ser también tenida en cuenta a la hora de la determinación de la Page 356 pena. En ésta han de tenerse en cuenta, por último, los fines de la pena, concepto complejo en los que entran en juego tanto la retribución justa del hecho antijurídico como la de la culpabilidad, pero también y, a su misma altura, el fin de prevención especial que hoy le otorga el derecho. Conforme a este fin, la pena debe adecuarse al penado para contribuir a su reinserción social, intentando no apartarlo más de lo necesario de la sociedad de la que como ciudadano forma parte. De todo ello resulta hoy el predominio del criterio de la individualización de la pena, esto es, la fijación, dentro de unos marcos legales (principio de legalidad de la pena), de la sanción adecuada a la gravedad del hecho (criterio de prevención general) y la personalidad del autor (criterio de prevención especial). El código penal opta por un sistema mixto de determinación de la pena, estableciendo determinados límites legales con la fijación de unos límites máximos y mínimos amplios, para que el arbitrio del juez pueda tener un determinado margen de juego a la hora de aplicar la norma al caso concreto. Se trata de establecer determinados límites impuestos precisamente por imperio de la ley dentro de los cuales el juez puede aplicar la pena con vinculación también a las ideas anteriormente expuestas, y con respeto de los criterios que también el propio código aporta, señalando unas reglas generales y específicas para la aplicación de la pena (SAN Sala de lo Penal, sección 3, 30/01/2001). En un sistema legal de determinación de la pena caracterizado por la estrecha vinculación del juez a la ley, el arbitrio judicial se encuentra fuertemente limitado y poco espacio queda para la motivación judicial, en la medida en que ésta se erige en expresión de la racionalidad de la decisión y, por tanto, excluyente de la arbitrariedad judicial. Así pues, en principio, será el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible. Por otra parte, la decisión judicial sobre la pena concreta que haya de ser impuesta se adopta siempre en sentencia, tras la celebración de un juicio contradictorio con la consiguiente inmediación, y en la que ha debido argumentarse adecuadamente sobre la prueba del hecho delictivo, la participación que en él haya tenido el que resulte condenado y las diversas vicisitudes que hayan podido concurrir en el delito y en la persona a la que éste se le imputa. Así pues, la pena se impone siempre en una resolución en la que la existencia del delito, su gravedad, y la participación en él del que resulte condenado han debido describirse y motivarse adecuadamente (ATC 204/1994 de 22 de enero y SSTS 31/03/1998 y 23/04/2001). Pag...

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