Comentario al Artículo 11 del Código Penal

AutorSergio Amadeo Gadea
Cargo del AutorAbogado Criminólogo
Páginas65-73

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1. La comisión por omisión

El art. 11 del Código Penal regula cuándo cabe estimar la comisión por omisión en los delitos o faltas que consisten en la producción de un resultado. Page 66

Este precepto establece en términos generales, y sin entrar a enumerar específicamente qué delitos son los que son de resultado, los requisitos precisos para esa forma comisiva. En primer lugar la equivalencia para determinar la causación entre lo que sería acción comisiva y la no evitación del resultado, que, a su vez ha de generarse por infracción de un especial deber jurídico del autor, infracción que el propio texto legal define en dos casos de equiparación de acción y omisión: una la existencia de una específica obligación contractual o legal de actuar, otra cuando el que omite actuar ha creado un riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente, de tal manera que con ese previo comportamiento activo u omisivo, que ha de ser también doloso, ha devenido garante de la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro genera24 (STS 19/07/1999). Los llamados delitos de comisión por omisión son supuestos en los que la omisión de evitar un resultado perteneciente a un tipo activo puede ser considerada equivalente, en su contenido de ilicitud, a la alternativa típica activa25. Esta equivalencia, como lo venía destacando la jurisprudencia y ahora lo establece el art. 11 CP, depende de dos criterios. Por un lado, el omitente debe ocupar una posición de garante, consistente en el desempeño Page 67 de función de protección de un bien jurídico frente a los peligros que pueden acecharlo o en el cuidado de una fuente de peligros respecto de los bienes jurídicos que pudieran resultar afectados por tales peligros. Por otro lado, la omisión debe ser equivalente, según el sentido del texto de la Ley, a su causación, es decir, debe tener un contenido de ilicitud similar a la realización activa del tipo (STS 23/10/1996). La estructura del delito de comisión por omisión que ha venido precisando la jurisprudencia no se ve desautorizada por el nuevo art. 11 CP. El tipo objetivo se integra por las siguientes notas: a) que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación; b) que el resultado que no se ha evitado sea típico, y c) que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible al sujeto para la evitación del resultado por su posición de garante26. Las fuentes de esa posición de garantía vienen concretadas en el citado art. 11, en una doble alternativa, en los siguientes términos: a) «cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar» y b) «cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y ha omitido (SSTS 19/01/1994 y 27/06/1997). Conforme al art. 11 CP, la estructura del tipo objetivo de un delito de comisión por omisión, fundado en la omisión de evitar el resultado, precisa de los siguientes elementos: a) la producción de un resultado Page 68 perteneciente al tipo penal de un delito de comisión tipificado en una ley penal; b) la capacidad del omitente de realizar voluntariamente la acción que hubiera podido evitar la producción del resultado; c) la causalidad hipotética de la acción omitida respecto de la evitación del resultado; d) la posición de garante del omitente, y f) la equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisión (SSTS 12/01/1998 y 19/07/1999).

1.1. Distinción entre comisión activa y comisión por omisión

La distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aún reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso. En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de comisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según...

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