Comentario a Artículo 563 del Código Penal

Autor:Álvaro Sanz Marlasca
Cargo del Autor:Abogado
Páginas:623-631
RESUMEN

§ 1. Tenencia ilícita de armas: cuestiones generales. § 2. Elemento objetivo: la tenencia. § 3. Objeto del delito: el arma. § 4. Elemento subjetivo.

 
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Capitulo V

De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo

Sección I

De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos

§ 1 Tenencia ilícita de armas: cuestiones generales

Los tipos penales estudiados se configuran como delitos de peligro abstracto con concreción del peligro, también denominados de Page 629 peligro hipotético, de peligro abstracto-concreto y de aptitud, en los que no se tipifica un resultado de peligro sino un comportamiento idóneo para crear un riesgo para la vida o salud de las personas. En estos delitos, que se encuentran a medio camino entre el peligro abstracto y el concreto, la situación de peligro nunca es elemento del tipo, pero sí la idoneidad del comportamiento para producir éste (SAP MADRID, 13/09/2007 y STC 24/02/2004).

En cuanto al bien jurídico protegido, debe distinguirse entre el inmediato, integrado por la paz social, la seguridad ciudadana y el orden público; y el mediato, la vida y la salud de las personas (SAP BARCELONA, 02/05/2007 y SSTS 16/04/1974 y 15/04/1992). Es por ello que se configura este delito como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño (SAP LAS PALMAS, 13/07/2007 y STS 14/05/2003). En definitiva, la creación de una situación de riesgo mediante la disponibilidad del arma, determinará la diferencia entre la sanción penal y la sanción administrativa.

§ 2 Elemento objetivo: la tenencia

Configurado el delito como formal y de mera actividad, se consuma con la mera detentación del arma con disponibilidad sobre la misma; es por ello que la tenencia se reduce a una relación del sujeto con el arma que permita la disponibilidad de ésta por aquél en cualquier momento, que no tiene que estar necesariamente concretado, para alcanzar la finalidad objetiva que le es propia: su utilización tanto como instrumento de ataque como hipotético de defensa. La posesión que requiere el tipo es la detentación o disponibilidad, no la posesión en sentido jurídico, no siendo necesario que aquélla se sobreañada un plus cual la constancia del ánimo de uso (SAP BARCELONA, 02/06/2007 y SSTS 16/04/1974; 16/11/1976 y 27/04/1988). Efectivamente, la relación del sujeto con el arma no precisa ser material y constante, pues el elemento de la tenencia radica en la sujeción de la misma a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto llevándola o portándola a otro lugar, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal de que el sujeto mantenga aquel dominio de hecho sobre la misma (SAP BURGOS, 19/06/2007 y STS 25/11/2004).

§ 3 Objeto del delito: el arma

El objeto material sobre el que recaen las conductas castigadas por el Código Penal es, efectivamente, el arma, instrumento apto para herir o para defenderse. Se contemplan distintos tipos de armas, variando la penalidad según el tipo de aquélla: de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas (1 a 3 años); armas de fuego reglamentadas, distinguiendo entre armas de fuego cortas (1 a 2 años) o largas (seis meses a un año), constituyendo un subtipo agravado de estas conductas que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número o que los tengan alterados o borrados, que se hayan introducido ilegalmente en territorio español o que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Para determinar la concurrencia del objeto material, es preciso atender a lo dispuesto por el Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, estableciendo en sus arts. 4 y 5 cuáles son las armas prohibidas, y en el art. 3 las armas de fuego reglamentadas (largas y cortas). Sin embargo, debe tenerse muy presente que los artículos examinados constituyen una norma penal que incluye una remisión normativa a otras normas a las que hay que acudir para integrar el tipo penal, de modo que no puede sin más acogerse un automatismo a la hora de subsumir el objeto del delito en la conducta típica mediante la simple Page 630 constatación de que aparece recogido en el catálogo ofrecido por el reglamento de armas. Es necesario que además de la concurrencia de los requisitos exigidos para la validez de la remisión normativa, la conducta genere un riesgo para la seguridad ciudadana. Así pues puede afirmarse que las armas cuya tenencia penalmente se prohíbe son aquéllas que constituyan instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse; que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; que la tenencia se convierta por las circunstancias concurrentes en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana (STC 14/06/1999).

Especial importancia adquiere todo lo anterior en el caso de la conducta castigada en el art. 563 CP, pues deben excluirse del ámbito de protección de esta norma las armas que se incluyan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas a través de una Orden Ministerial en la forma que previene su Disposición Final Cuarta, por impedirlo la reserva de ley que rige en materia penal (SSTC 05/07/1990; 16/09/1992; 28/02/1994; 14/06/1999 y 24/02/2004). Esto es, para que el reenvío operado por la norma penal a una norma reglamentaria sea válido, debe ser expreso y estar justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido, la norma penal además de señalar la pena debe contener el núcleo esencial de la prohibición y debe satisfacer la exigencia de certeza: que quede suficientemente precisada la conducta que se califica como delictiva con el complemento de la norma a la que la ley penal se remite. Es la vulneración de la exigencia de certeza lo que determina que la remisión del Reglamento de Armas a una Orden Ministerial impida concretar de forma suficiente la conducta recogida en el tipo. Por la misma causa, se ha excluido la tipicidad de aquellas prohibiciones que aparezcan meramente condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en la forma establecida en el apartado 1 del art. 5 del Reglamento de Armas. No es por tanto típica la tenencia de un rifle provisto de silenciador (STS 20/12/2000), de un sable (STS 22/01/2001), de un spray de defensa personal (STS 09/02/2001), de un silenciador (STS 17/02/2003), de una navaja de 14 cms. de hoja (STS 13/10/2004) ni de una pistola de aire comprimido apta para disparar bolas de plástico de 6 mm. (STS 15/03/2003). En definitiva, el concepto normativo de "armas prohibidas", a los efectos penales de heterointegración del art. 563 del Código Penal no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, con la excepción de la cláusula analógica del apartado h) "in fine", así como de las "imitaciones", también prohibidas pero que no son "armas" (SSAP MADRID, 02/10/2002; VIZCAYA, 14/02/2002 y VALENCIA, 13/07/1999). La SAP MADRID, 02/10/2002, realiza un profundo análisis de la situación de la jurisprudencia en torno a esta cuestión en su fundamento tercero384, el cual por su importancia reproducimos en nota. Page 631 Page 632

§ 4 Elemento subjetivo

Examinado en el artículo siguiente.

____________

[384] "La Defensa del recurrente plantea un problema que no es nuevo y que se suscitó por vez primera precisamente por el Ministerio Fiscal, en defensa de la plenitud de la exigencia de precisión legal de las conductas tipificadas como infracción penal, a propósito del polémico art. 4.11) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero (parcialmente modificado por el Real Decreto 540/1994, de 25 de marzo), que aprobó el Reglamento de Armas. La STS 1587/1998, de 21 de diciembre, en efecto, resolvió un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal que -a diferencia de lo que ocurrió en el presente caso- denunció la indebida aplicación del art. 563 del Código Penal, sosteniendo que la tenencia y uso de una navaja de un solo filo y 12,5 centímetros de hoja [instrumento, sin duda, objetivamente peligroso para la integridad física de las personas] no se incluye en el nuevo art. 563 del Código Penal de 1995, como se estima en la sentencia recurrida, sino que constituye una infracción administrativa del art. 155 y siguientes del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993. En la sentencia se argumenta que el art. 563 del Código Penal de 1995 contiene un elemento normativo ("armas prohibidas") que necesita integrarse por remisión al Reglamento de Armas. Como ha señalado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (SS...

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