Comentario a Artículo 369 del Código Penal

AutorEmilia Morales Muñoz
Cargo del AutorSecretaria Judicial
§ 1 Notas generales

La vigencia del principio de culpabilidad impone que los hechos sobre los que se cimenta el tipo agravado sean abarcados por el dolo. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (S 28/06/2002, con cita en su propia doctrina referida entre otras en SS 21/04/1994 y 15/11/1997), que ha tratado el tema del error sobre un hecho que determine la aplicación de un subtipo agravado señalando que los elementos objetivos (hechos) que integran la especialidad de un subtipo agravado -como es el núm. 1 del art. 369 CP-, determinando una mayor penalidad del mismo respecto al tipo base, han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor para que puedan ser reprochados a éste castigándolo como responsable del subtipo más grave. En la técnica de nuestro CP, tanto desde el punto de vista del párrafo segundo del art. 14, como desde la perspectiva de la regla del párrafo segundo del actual art. 65, tal conocimiento es exigible en su integridad cuando de hechos o elementos objetivos agravatorios se trate, que sólo pueden agravar la pena de quienes tengan conocimiento de su concurrencia en el hecho por ellos realizado. El art. 14.2, cuando hace referencia al error sobre un hecho que cualifique la infracción, establece que este error impide la apreciación de la agravación sin distinguir entre su carácter vencible o invencible. Y ello es así por cuanto, si bien cuando el error verse sobre hechos constitutivos del tipo propiamente dicho, su carácter culpable, por haber podido desvanecer tal error el agente sólo con una actuación más diligente, permite, en su caso, degradar el delito doloso a su paralelo delito imprudente, la apreciación por imprudencia de circunstancias objetivas agravatorias no es en cambio admisible ya que su concurrencia se exige en el art. 65 que sea conocida del culpable para que pueda surtir su efecto.

§ 2 Fiscalía General del Estado

Ver por su importancia para el estudio de este tipo penal, la circular 2/2005 de 31 de marzo, en materia de tráfico de drogas320.

§ 3 Autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio

En lo que se refiere a la circunstancia 1ª del apartado 1 del artículo 369 del Código Penal, esto es, la de que el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, señala la Circular de la Fiscalía General del Estado número 2/2005, de 31 de marzo, textualmente lo siguiente: "La descripción del subtipo se corresponde con la antigua circunstancia octava, manteniendo prácticamente el mismo contenido que aquella con la salvedad de que sustituye la referencia «con abuso de su profesión oficio o cargo» por la actual que exige obrar «en el ejercicio de su cargo profesión u oficio». En cualquier caso la innovación no se hace acreedora de una nueva interpretación del precepto, en la medida en que cualquier actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas realizada en el ejercicio de una profesión, oficio o cargo, supone, de hecho, abuso del mismo y lo que en definitiva se sanciona es el aprovechamiento de esa circunstancia para la ejecución del delito. Este es el criterio asumido por la jurisprudencia y plasmado entre otras en las SSTS 30/06/1997 y 24/02/1995, receptoras a su vez la doctrina fijada en la STS 11/10/1994, que, en relación con la regulación legal contenida en el CP 1973 indicaba: «La "ratio legis" de la agravación por la condición o profesión del sujeto activo que establece el número 7 del artículo 344 bis. a), no puede ser otra que la mayor facilidad y trascendencia que para la difusión de las drogas en el entorno social tiene el desempeño de una actividad pública, docente o comunitaria como son las allí recogidas: autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador. Si no se quiere establecer un trato desigual y discriminatorio por la sola razón del cargo o profesión ni romper con el principio de culpabilidad imperante hoy en el Derecho Penal, la mayor pena impuesta a un hecho en atención a la condición del sujeto pasivo (sic) debe responder a un "plus" en el desvalor del hecho o en el de la conducta, en atención a un mayor contenido de antijuridicidad de la acción, en cuanto se acreciente el potencial dañoso o de riesgo del hecho o a una vulneración de especiales deberes del sujeto y que incremente la reprochabilidad de su comportamiento. Lo que se produce cuando aquél aprovecha o utiliza el cargo, profesión o función típicos que desempeña para una más fácil comisión del delito, una mayor extensión del mismo o una más alta probabilidad de lograr la impunidad. Si tales circunstancias, que refuerzan la gravedad de su acción no se dan no debe agravarse la pena por la sola objetividad de la profesión del culpable, pues tal agravación no respondería a un "substratum" material que la justificase» (SAP MURCIA, sección 5, 30/05/2007. En igual sentido se pronuncia la STS 11/10/1994321).

§ 4 Hechos realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos

La agravación prevista en el artículo 369.4 exige que los actos de tráfico se ejecuten en el local aprovechando las facilidades que reporta el que se trate de un establecimiento abierto al público (STS 20/12/2006). Este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (SSTS 26/11/2006; 30/04/2001 y 01/03/2001). En tal sentido la Sala Segunda ya declaró (S 17/07/1991), que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva, y cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne, queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

Por su parte, la SAP VIZCAYA, sección 1, 20/10/2005, ha dicho que el artículo 369.4 CP impone la agravación de la pena privativa de libertad al grado superior de la prevista en el artículo anterior cuando los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con dicho subtipo agravado ha declarado: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la «ratio legis» de la agravación, sin que se permita una interpretación extensiva del tipo. b) El fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representa aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad. c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (ver SSTS 20/02/1997; 19/12/1997; 01/03/1999; 15/12/1999; 10/02/2000 y 16/01/2002 entre otras).

§ 4 1. Concepto de establecimiento abierto al público322

La SAP MADRID, sección 1, 10/06/2008, establece en relación a qué se ha de entender por establecimiento abierto al público lo siguiente: "..debe significarse que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (S 26/12/2000), un bar y sus dependencias son lugares públicos a los efectos previstos en el artículo 547.3 de la LECRIM, y, como tales caen fuera...

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