Comentario a Artículo 361 del Código Penal

Autor:Emilia Morales Muñoz
Cargo del Autor:Secretaria Judicial
RESUMEN

1. Conducta típica. 2. Delito de peligro concreto. 3. Objeto material: el medicamento.

 
ÍNDICE
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§ 1 Conducta Típica

Son conductas típicas la expedición o despacho de medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición estabilidad y eficacia. Es indiferente para que la conducta típica tenga lugar que el expendedor sea responsable del deterioro o de que haya realizado materialmente comportamientos que determinen la inseguridad del medicamento. Son por tanto conductas típicas que pueden determinar el encuadramiento en este artículo 361 como dicen los comentaristas del Código Penal, los que expidan o despachen medicamentos deteriorados caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición estabilidad y eficacia. En nuestra opinión este artículo gira esencialmente en torno al concepto del medicamento. Es decir comprende conductas de expedición de medicamentos con las particularidades que se describen en las conductas del tipo. De ahí que sea incuestionable que haya que relacionar todo este texto con la legislación extra penal administrativa y principalmente, con la Ley 25/1990, de 20 de diciembre sobre el medicamento (AAP MADRID, sección 17, 28/07/2003).

El vocablo «expender» es equivalente a «vender», y toda venta entraña un «precio» como contraprestación, es decir, el ánimo de lucro en esa transmisión a tercero (STS 31/01/1990)309

§ 2 Delito de peligro concreto

El artículo 361 CP requiere que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas, configurándose como un delito de peligro concreto (STS 04/10/1999), que por su naturaleza exige la necesidad de que se haya producido una situación real de peligro, que no se puede presumir ni deducir sin más como ligado en relación de causa a efecto de los elementos objetivos del tipo, sino precisa la demostración o prueba específica de que el peligro existió en la conducta o comportamiento concreto310 (STS 20/06/1989). Por todas las citadas, AAP BARCELONA, sección 5, 06/11/2000.

§ 3 Objeto material: el medicamento

Para determinar el concepto del mismo se ha de acudir Ley del Medicamento de 2006, Ley 29/2006, de 26 julio. En el artículo 7 de la mencionada ley se establece que "Sólo serán medicamentos los que se enumeran a continuación: a) Los medicamentos de uso humano y de uso veterinario elaborados industrialmente o en cuya fabricación intervenga un proceso industrial; b) Las fórmulas magistrales; c) Los preparados oficinales y d) Los medicamentos especiales previstos en esta Ley.

Tendrán el tratamiento legal de medicamentos a efectos de la aplicación de esta Ley y de su control general las sustancias o combinaciones de sustancias autorizadas para su empleo en ensayos clínicos o para investigación en animales.

El artículo 8 establece que "A los efectos de esta Ley se entenderá por: «Medicamento de uso humano»: toda sustancia o combinación de (...) a) sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico.

Medicamento de uso veterinario

: toda sustancia o combinación de (...) b) sustancias que se presente como poseedora de propiedades curativas o preventivas con respecto a las...

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