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Comentario al Artículo 102 del Código Civil

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Vincent
AutorCarlos Vázquez Iruzubieta
Cargo del AutorAbogado
Medidas eventuales y discrecionales

Es propio de todas las legislaciones que desarrollan los temas de la separación y el divorcio el establecer una serie de medidas, tanto para favorecer el régimen de las relaciones interpersonales de los que tramitan estos procesos, cuanto para asegurar la aplicación del derecho sustantivo, una vez concluidos los trámites.

Todas las medidas cautelares o de precaución adoptadas por el Juez en los procesos matrimoniales revisten el carácter doble de eventualidad y discrecionalidad, no siendo por lo tanto ni definitivas ni impugnables en casación, pues las facultades discrecionales se otorgan al juzgador de instancia para que pueda resolver en cada caso y momento lo más conveniente, de todo lo cual ha de concluirse la improcedencia de que se aproveche el juicio declarativo sobre la liquidación de la sociedad de gananciales para deducir peticiones impropias de tal proceso, y por supuesto, de la casación (TS 1ª, S. 29 abr 1994).

Habiéndose determinado por auto de la Audiencia Provincial la restitución de los menores, ello no es obstáculo para que se dicte resolución resolviendo sobre la acción personal ejercitada por un español residente en España, referente a las medidas de los arts. 102 y 103 CC, porque siendo competentes los Tribunales españoles para conocer de la separación del matrimonio contraído en España con aplicación de la ley española, corresponde al Juzgado de 1ª Instancia que sea competente para acordar las medidas previstas en el art. 91 CC, comprendiendo esta obligación del Juez la adopción de las medidas concernientes a la patria potestad y custodia de los hijos y régimen de visitas de los progenitores teniendo siempre presente el interés de los menores (AP Almería, S. 27 oct 1993).

Situaciones que requieren tratamiento urgente

En los procedimientos cautelares en materia de Derecho de familia, la asistencia letrada y la representación no son requeridas cuando el auxilio jurisdiccional responde a situaciones de esencial urgencia, pero sí es requerida la defensa cuando el debate se tecnifica y se reclaman alimentos provisionales, contribuciones a las cargas familiares o medidas cautelares de carácter patrimonial sobre los bienes comunes o privativos, o cuando respecto a los hijos no se busca tanto su protección inmediata como el establecimiento de un régimen de relación con sus progenitores. En definitiva, es necesaria la defensa cuando se pretende, en juicio sumario y provisorio, cual sucede en las medidas coetáneas, provisionales o de segunda fase, un pronunciamiento más estable y basado en normas de Derecho civil sustantivo (AP Barcelona: Sec. 1ª: A. 24 feb 1995).

Medidas provisionales

Se denominan medidas provisionales en un sentido amplio, a las providencias que se dictan generalmente en forma de auto, y que...

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