Comentario al Artículo 92 del Código Civil
| Autor | Carlos Vázquez Iruzubieta |
| Cargo del Autor | Abogado |
Ninguna de las causas en las que desembocan las vicisitudes de un matrimonio, alteran el deber que tienen los padres para con sus hijos porque las dificultades de la pareja, aunque puedan llegar a quebrar su integridad, no deben ser trasladadas a los hijos, quienes en términos contractuales son a este respecto res inter alios acta.
Las obligaciones a que se refiere la ley son todas las emergentes de la patria potestad y atañen tanto al cónyuge a cuyo cuidado quedan cuanto al otro que será sometido a un régimen de visitas para comunicar con sus hijos menores. Los mayores, aunque vivan con uno de los padres, quedan en libertad para decidir si desean o no, comunicar con el otro incluso, pueden resolver por sí mismos con cuál de los dos quieren vivir de manera permanente. Son derechos propios de la mayor edad.
La quiebra de una pareja produce una serie de problemas y crea dificultades que no deben incidir sobre los hijos, o al menos, es la intención de la ley al imponer que las medidas se tomen teniendo siempre en cuenta el beneficio de los menores, a los que el Juez deberá oírles si tuvieren suficiente juicio, sin el límite de edad en doce años que establecía este artículo antes de la reforma de 2005. Será el propio Juez quien determine si por la madurez del niño y su edad biológica debe o no debe ser oído. En todo caso, los padres pueden convenir en que uno de ellos se haga cargo de la custodia de los hijos menores y el otro quede limitado a un régimen de visita. Piénsese que, de todas maneras, digan lo que digan los papeles, los padres, si pese a la crisis matrimonial se llevan bien en relación a mantener por sobre todas las cosas decisiones que beneficien a sus hijos, eso será lo importante y si encuentran el modo de compartir la guarda y custodia, lo harán, si encuentran un método eficaz que no perjudica al menor. Otro tanto tiene que ser dicho respecto del régimen de visitas y de la comunicación de los menores con sus abuelos.
La reforma de 2005 ha introducido algunas reformas que varían sustancialmente el sistema anterior. El principio vigente antes de esta última reforma del Código imponía la obligación de resolver los problemas que pudieran presentarse a causa de circunstancias propias o sobrevenidas con motivo de la crisis matrimonial, manteniendo a los hermanos juntos, a fin de lograr la conservación del espíritu fraternal. La no separación de los hermanos, salvo causa extraordinaria, parece bastante desvanecida en el texto actual. La patria potestad compartida se traduce en una separación de los hermanos, repartiéndolos entre ambos progenitores, para satisfacer a ambos.
La ley no establece con claridad cuáles pueden ser los motivos que autoricen esta solución; solamente habla de la intervención de los psicólogos, y otras opiniones entre las que cuentan la de los propios menores.
Es regla impuesta por la ley hacer intervenir a los especialistas en ciencias sociales y psíquicas, quienes con sus opiniones alteran el curso de la más estricta administración de justicia ya que los Jueces tiene el prurito de no contradecir esos informes pretendidamente científicos y que nadie se atreve a aseverar que ostentan un escaso margen de credibilidad porque ninguna de sus aseveraciones pueden ser comprobadas en el campo de la estricta investigación científica, ya que no pasan de ser disciplinas regidas por la fuerza de las estadísticas. La psicología y la psiquiatría no son ciencias en sentido estricto sino disciplinas regidas por el valor relativo de las estadísticas en el campo de la humanidades, y bueno sería que no se insista en lo contrario dando categoría de científicos a quienes están muy lejos de serlo.
La disponibilidad de oficio que ejercitan los Jueces en lo concerniente a la patria potestad, se funda en el hecho de ser una cuestión de orden público para el Estado, y por ello es que no se requiere instamiento de parte interesada como condición sine qua non para intervenir y tomar decisiones, aunque resultaría contraria a derecho una privación de la patria potestad si no mediara siquiera una petición del Ministerio Fiscal, que en estos procesos actúa como parte promiscua al solo efecto de garantizar la legalidad. En todo caso, la privación o la suspensión del ejercicio de un derecho exige que la resolución que lo establezca esté debidamente fundada.
La custodia compartida por ambos cónyuges está sujeta a ciertas reglas.
En primer lugar, procede si ambos cónyuges así lo acuerdan en el convenio regulador o en cualquier otra etapa del procedimiento de separación o divorcio. En segundo lugar, este acuerdo debe estar admitido por el órgano jurisdiccional que deberá estar debidamente fundamentado y cuya fundamentación irá dirigida a demostrar la guarda y custodia compartida beneficia al hijo menor de edad. En tercer lugar, la custodia compartida puede ser...
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