Derechos colectivos, información y consulta, negociación y acción colectivas en la Constitución Europea

1. INTRODUCCIÓN

El Título IV de la Parte II del Tratado por el que se establece una Constitución Europea (en adelante, TCE) reúne, bajo la rúbrica «Solidaridad», la mayoría de los derechos de contenido social de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión¹, que adquiere, de esta manera, pleno valor jurídico². Tales derechos podrán, por tanto, alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que afecte al control de la legalidad de los actos legislativos y ejecutivos de las instituciones y organismos de la Unión y de los Estados miembros, no así por cualquier ciudadano de la Unión por la vía de un recurso general o de amparo por violación de derechos fundamentales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que esta última posibilidad no se ha contemplado en el TCE³.

Junto a la afirmación de determinados derechos de carácter individual⁴ y de otros de protección social⁵, y tras la proclamación de la libertad sindical en el artículo II-72 TCE, el mencionado Título IV reconoce dos derechos de naturaleza colectiva: el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa (artículo II-87)⁶, que ha sido objeto de regulación por diversas directivas comunitarias⁷, y el derecho de negociación y de acción colectiva (artículo II-88)⁸, con expresa exclusión, sin embargo, del derecho de huelga de las competencias de la Unión (artículo III-210.6 TCE), que no está autorizada, pues, a establecer regulación alguna del derecho de huelga.

Mientras el derecho de negociación y de acción colectiva ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como uno de los elementos del derecho de sindicación establecido en el artículo 11.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950⁹, y, por tanto, se entiende protegido por éste, el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa, en cambio, es un derecho que no deriva de los Tratados CE ni se encuentra garantizado expresamente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Esta circunstancia va a condicionar de manera significativa la determinación del contenido esencial de tales derechos. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo II-112.3 TCE, el sentido y el alcance del derecho de negociación y de acción colectiva deberán ser iguales a los que le confiera el Convenio Europeo de Derechos Humanos en tanto que elemento integrante del derecho de sindicación. Es decir, los Tribunales nacionales de los Estados miembros de la Unión deberán remitirse a este texto y también a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en su caso, a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para establecer el sentido y el alcance reales de este derecho.

Asimismo, cualquier modulación o limitación en el ejercicio del meritado derecho deberá estar establecida ya en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, precisarse por ley y respetar el contenido esencial del derecho (artículo II-112.1 TCE).

En definitiva, el legislador comunitario y el nacional Œéste sólo cuando aplique el derecho comunitarioŒ, al regular los derechos de negociación y de acción colectivas, y los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de sus funciones, van a encontrarse, de hecho, vinculados por el Convenio Europeo de Derecho Humanos. No obstante, precisa el artículo II-112.3 TCE que, aunque el sentido y el alcance del derecho de negociación y de acción colectiva deban ser iguales al del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ello no ha de impedir «que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa». Esto último convierte al Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el mínimo de referencia de este derecho para el legislador de la Unión. La omisión en este punto del Derecho de los Estados miembros no impedirá a éstos, cuando apliquen el derecho comunitario, reconocer mayor amplitud y extensión a estos derechos que las reconocidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos o el propio Derecho de la Unión.

Los derechos a la información y consulta de los trabajadores en la empresa reciben, como hemos adelantado, un tratamiento distinto en el TCE a efectos de su interpretación, debido a que los mismos no se encuentran garantizados expresamente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En efecto, según el mismo artículo II-112 TCE, el legislador comunitario y el nacional no se encuentran aquí con un límite mínimo como el señalado para el derecho de negociación y de acción colectiva. El legislador podrá fijar restricciones en el ejercicio de este derecho, sin que deba sujetarse a ningún tope mínimo, aunque el propio artículo II-112.1 TCE señala determinadas exigencias generales: «cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades (que corresponderá fijar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea¹⁰). Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás».

Estas últimas exigencias generales, la referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos y al resto de las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros¹¹, así como la inspiración de la Carta en los derechos que emanan de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros¹², garantizan que el régimen de derechos fundamentales del TCE, y, en concreto, el contenido de los derechos de información y consulta y de negociación y acción colectivas no va a entrar en colisión con la configuración de los derechos y libertades de las Constituciones nacionales europeas y, en particular, de la Constitución española, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en su artículo 10.2.

No obstante, a pesar de la vinculación genética existente entre la Carta y el resto de normas y tradiciones constitucionales, lo cierto es que va a producirse, en el ámbito de cada Estado miembro, la coexistencia de dos o tres regímenes de tutela de los derechos fundamentales (la Constitución nacional, el TCE y, en muchos casos, también el Convenio europeo), cuya articulación corresponderá, en nuestro caso, al Tribunal Constitucional, tal y como ha recordado éste en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, en la que expresamente señala que «los problemas de articulación entre regímenes de garantía son característicos de nuestro sistema de derechos fundamentales, correspondiendo a este Tribunal Constitucional la función de precisar el concreto contenido de los derechos y libertades asegurados por el poder público español a partir de la concurrencia, en su definición, de normas internacionales y normas estrictamente internas, dotadas las primeras de instancias propias de protección y, por tanto, de definición autorizada de su contenido y alcance».

Pese a que, como advierte el propio Tribunal Constitucional, los concretos problemas de articulación que pudieran suscitarse con la integración del Tratado no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abstracto, lo cierto es que no podemos resistirnos a plantear algunas de las dudas de interpretación que, a priori, y desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico interno, sugieren los artículos II-87 y II-88 TCE.

2. LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN Y CONSULTA

2.1. Consideraciones generales

Frente una deseada participación de los trabajadores, a través de sus representantes, en el funcionamiento de la empresa, se muestra ésta normalmente reticente. Sin embargo, la necesidad de legitimar los procesos de cambio en la empresa, mediante un equilibrio satisfactorio entre las necesidades y los intereses de los trabajadores y los de la empresa, así como la exigencia de no vaciar de contenido la función de representación de los trabajadores, imponen un reconocimiento y una regulación que aseguren la eficacia de los derechos de información y consulta.

El artículo II-87 TCE señala que deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales.

Como tal derecho no figura expresamente reconocido en nuestro texto constitucional, si bien, en el caso de la representación sindical en la empresa, se ha engarzado directamente con el artículo 28.1 de la Constitución, y en el caso de la representación unitaria, con el compromiso de los poderes públicos de promover «eficazmente las diversas formas de participación en la empresa», al que se refiere el artículo 129.2 de la Constitución.

En el caso, por tanto, de la representación unitaria, cuya creación es materia de ley ordinaria¹³, ni el derecho de información ni el de consulta son derechos constitucionales, sino una mera previsión constitucional abstracta de naturaleza programática, concretada en el artículo 4.1.g. del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET), que establece el derecho básico de éstos a la «participación en la empresa», y en su desarrollo normativo.

Esta diferente naturaleza de los derechos de información y consulta en el caso de la representación unitaria, ¿debería conducir a un cambio normativo en la Constitución española y/o de la ley ordinaria que regula tales derechos?. En mi opinión, y en la medida en que el artículo II-87 TCE se refiere a la garantía de tales derechos «en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales», es obvio que el TCE no impone a los Estados miembros el rango constitucional interno de tales derechos ni, por tanto, su regulación, en nuestro caso, mediante ley orgánica cuando apliquen el derecho comunitario.

Con ello, lo que sí parece es que el TCE desgaja del contenido de la libertad sindical (artículo II-72 TCE), los derechos de información y consulta de los representantes sindicales en la empresa, a diferencia de nuestro Derecho interno que, en este caso, debe acudir al desarrollo del artículo 28.1 CE a través de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, para regular este derecho en el caso de los delegados sindicales.

Curiosamente, sin embargo, la concreción del mencionado derecho se realiza desde la mencionada Ley Orgánica por remisión a los derechos y garantías que el Estatuto de los Trabajadores reconoce a los miembros de comités de empresa.

2.2. La remisión al Derecho de la Unión y a las leyes internas

Como acaba de señalarse, el artículo II-87 TCE impone a las instituciones y organismos de la Unión y a los Estados miembros la garantía de los derechos de información y consulta de los trabajadores, «en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales».

En nuestro ordenamiento jurídico interno, el derecho de información de los representantes unitarios de los trabajadores se encuentra regulado, en general, respecto a toda la información que, directa o indirectamente, puede afectar a la situación futura y la evolución del empleo en la empresa, en el artículo 64 TRET y, en particular, en los supuestos de fusión y escisión de sociedades, en los artículos 238 de la Ley de Sociedades Anónimas y 94.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, donde se equipara el derecho de información de los representantes de los trabajadores con el de los socios de la empresa.

En cuanto al derecho de consulta de los representantes unitarios de los trabajadores, el artículo 64.1.g TRET prevé la emisión de un informe por éstos, con carácter previo a la ejecución por parte de los empresarios de aquellas decisiones consistentes en fusiones, absorciones o modificación del status jurídico de la empresa, cuando suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo (reestructuraciones de plantillas, ceses, etc.).

Específicamente, el Estatuto de los Trabajadores establece también el derecho de información y consulta de los representantes unitarios de los trabajadores en supuestos concretos, como los de movilidad geográfica (artículo 40), modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (artículo 41), subcontratación de obras y servicios (artículo 42), sucesión de empresa (artículo 44), suspensión o extinción colectivas de contratos (artículos 47 y 51), etc.¹⁴.

Muchas de estas normas incorporan las Directivas comunitarias que, en determinados sectores, han abordado la regulación de los derechos de información y consulta de los trabajadores. En concreto, las Directivas 98/59/CE, en materia de despidos colectivos; 2001/23/CE, en situaciones de traspasos de empresas; y 94/45/CE, relativa a los comités de empresa europeos. Actualmente, la Directiva 2002/14/CE, que se define como marco mínimo de garantía de los derechos de información y consulta de los trabajadores, regula por primera vez estos derechos con carácter general¹⁵, si bien, en esta materia, el Derecho español reconoce hoy mayor extensión y garantía a tales derechos que la propia normativa comunitaria¹⁶.

La cuestión que, por tanto, debemos plantearnos es si, entre el límite mínimo que actualmente representa la Directiva 2002/14/CE y la actual y más protectora regulación del Derecho interno español, cabría con todas las bendiciones del TCE un cambio normativo regresivo en cuanto a la regulación de estos derechos. O, es más, podemos preguntarnos si una norma comunitaria posterior puede rebajar los niveles de protección en esta materia, en los términos previstos en el artículo II-112.1 TCE. La respuesta en ambos casos debe ser afirmativa.

En efecto, el artículo II-87 TCE deja el contenido de los derechos de información y consulta en manos, en un nivel básico, del Derecho de la Unión y, en lo restante, a merced del Derecho interno. A pesar del riesgo que supone que el contenido de un derecho fundamental sea el que señalen la norma europea y/o la interna, y más aún cuando basta una ley ordinaria para ello, esta solución parece la más apropiada en una materia cuya regulación en el ámbito comunitario ya existe y está claramente consolidada tras la consulta a los interlocutores sociales por parte de la Comisión europea, en el marco del diálogo social europeo, a la vista de la diversidad de prácticas nacionales existente.

Es un hecho incontestable que los sistemas nacionales de información y consulta de los trabajadores se basan en las condiciones específicas de cada Estado miembro por lo que respecta a las relaciones laborales colectivas, las disposiciones legislativas internas y las condiciones establecidas por convenio colectivo en cada sector de producción.

No se ocupa, pues, el TCE de precisar con carácter general el contenido de tales derechos, sino que la concreción de su alcance corresponderá, escalonadamente, al legislador comunitario, al nacional y, finalmente, a los órganos jurisdiccionales internos, que adecuarán a las singularidades de su ordenamiento jurídico aspectos como qué deberá entenderse por «suficiente antelación»; qué información concreta, en cada caso, deberá suministrarse por parte de la empresa a los representantes de los trabajadores; qué duración máxima corresponderá, en cada caso, al período de consultas, etc.

Las anteriores conclusiones son igualmente aplicables cuando se trata del ejercicio de los derechos de información y consulta por la representación sindical. El artículo II-87 TCE no distingue entre representación unitaria y sindical cuando se refiere a los «representantes de los trabajadores» y, además, el derecho de libertad sindical incluido en el artículo II-72 TCE no parece comprender los de información y consulta, contemplados al margen de aquélla.

En el Derecho español, aunque resulte contradictorio con su inclusión en el contenido de la libertad sindical, el contenido de los derechos de información y consulta de los representantes sindicales no figura en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, sino que se fija mediante la remisión a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, «–en el artículo 28.1 CE se integra– el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros¹⁷, y, en coherencia con dicho contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical–, reconoce en su artículo 2.1.d. «el derecho a la actividad sindical», regulando su ejercicio dentro de la empresa en sus arts. 8 a 11. Sin necesidad de su exposición exhaustiva, es de señalar que para el cabal ejercicio de la acción sindical, la Ley Orgánica de libertad sindical otorga a los delegados sindicales iguales derechos y garantías que el estatuto de los trabajadores destina a los miembros de comités de empresa y a éstos como instituciones de representación electiva de los trabajadores. De este modo, a través de la explícita remisión a lo dispuesto en el artículo 64 LET, se reconoce a los delegados sindicales el derecho a acceder a la misma documentación e información que la empresa ha de poner a disposición del comité de empresa, por lo que les compete conocer, entre otros extremos, de «las estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen» (artículo 10.3.1 LOLS, en relación con el artículo 64.1.8 LET)–».

2.3. Los niveles adecuados de la información y consulta

A pesar de la remisión al Derecho de la Unión y a las legislaciones y prácticas nacionales, el artículo II-87 TCE intenta establecer determinados parámetros mínimos en relación con el contenido de los derechos de información y consulta que reconoce.

Así, el TCE establece la titularidad de estos derechos, que corresponde a los trabajadores o a sus representantes, sin distinción entre la representación unitaria o la sindical. Impone, igualmente, la anticipación a las decisiones empresariales, al señalar que la información y consulta serán «con la suficiente antelación», aunque no concreta qué anterioridad debe ser la mínima para evitar un ejercicio tardío de tales derechos.

Por último, el precepto se refiere al nivel en que deberán aplicarse los procedimientos de información y consulta con la expresión «los niveles adecuados».

En las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales, que deberán ser tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros, según lo dispuesto en el artículo II-112.7 TCE, se señala que «la referencia a los niveles adecuados remite a los niveles previstos por el Derecho de la Unión o por el Derecho o las prácticas nacionales, lo que puede incluir el nivel europeo cuando la legislación de la Unión lo prevea».

Tan amplia expresión comprende necesariamente la referencia no sólo a los niveles funcionales (centro de trabajo, empresa, grupo de empresas, etc) y geográficos (nacional, europeo), sino también a los niveles de participación de los representantes (grado de acceso y alcance de la información y de sujeción empresarial a los informes emitidos). Tales niveles deberán ser, afirma el TCE, «los adecuados», que significa los que se prevean por el legislador comunitario y el nacional.

En definitiva, queda claro que no se asegura como contenido mínimo de los derechos de información y consulta un nivel concreto de ejercicio de estos derechos. Corresponderá al Derecho de la Unión y a las Leyes internas y prácticas de cada Estado miembro decidir cuáles son los ámbitos adecuados para ello.

3. LOS DERECHOS DE NEGOCIACIÓN Y ACCIÓN COLECTIVAS

3.1. Consideraciones generales

El artículo siguiente, es decir el II-88 TCE lo dedica el Tratado al «Derecho de negociación y de acción colectiva», que como el resto de derechos reafirmados, reconocidos, protegidos y reforzados por el mismo, se fundamenta en «las tradiciones constitucionales y las obligaciones comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y el Consejo de Europa, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos humanos». Es por ello por lo que no es de extrañar que su texto se compadezca bien, por lo menos en una primera aproximación, con la regulación española sobre la materia, que como es notorio bebe¹⁸ en la misma fuente que integra a las Normas y Tratados Internacionales así como a los Convenios Internacionales de la OIT¹⁹.

Por otra parte, cabe destacar que se trata de un artículo que, como otros, necesariamente se incardina, en sus fundamentos y alcance con otros artículos pertenecientes a los Títulos I y II del propio Tratado.

En efecto, no cabe concebir un derecho a la negociación colectiva y al conflicto laboral de igual carácter, si de forma previa no se han prohibido radicalmente la esclavitud o los trabajos forzados (artículo II-65 TCE). Tampoco es concebible el reconocimiento de aquellos derechos si no se han declarado fundamentales el derecho a la libertad de reunión y de asociación «especialmente en los ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses»(artículo II-72 TCE).

Es por ello por lo que podría asegurarse a priori, que de la lectura contrastada del citado artículo, no se desprende como necesaria e inmediata consecuencia, la exigencia de una modificación normativa de la actual regulación española tanto en materia de negociación colectiva como de conflicto colectivo. Es más, se puede afirmar que en el Texto Constitucional español de 1978 se recogen, sino con más, al menos con la misma amplitud y garantía el reconocimiento de tales derechos.

Conviene no obstante matizar que el Tratado, como es de ver en su Preámbulo, atribuye carácter fundamental a ambos derechos²⁰, en tanto que nuestra Ley de Leyes, solo concede tal calificación al derecho de huelga, al situarlo sistemáticamente en el artículo 28.2 de la Sección Primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas) del Capítulo Segundo (Derechos y Libertades) del Título Primero (De los Derechos y Deberes Fundamentales), y no así al derecho a la negociación colectiva y al derecho al conflicto colectivo que se ubican en el artículo 37 de la Sección Segunda (De los derechos y deberes de los ciudadanos), de los citados, capítulo y título. Sin embargo, no creo que tal apreciación justifique un cambio normativo en la cúpula del ordenamiento jurídico, por cuanto la protección constitucional de tales derechos en éste, está en la línea de garantía que de los mismos pretende el Tratado²¹.

Es más, si tenemos en cuenta que el ejercicio de tales derechos se va a desarrollar de conformidad con el «Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales», bastaría recordar que dentro de los Aspectos Sociales de la Construcción Europea recogidos en el Protocolo sobre la Política Social y Acuerdo sobre la Política Social del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maas-tricht), de 7 de febrero de 1992, los Estados de la Comunidad Europea, a excepción del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, ya «deseaban» aplicar la Carta comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 9 de diciembre de 1989, que en su apartado 12 recogía el derecho de los empresarios o de las organizaciones de empresarios y de las organizaciones de trabajadores, «en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales, a negociar y celebrar convenios colectivos» . Y el apartado 13 que señalaba a su vez que «el derecho a recurrir en caso de conflicto de intereses, a acciones colectivas, incluye el derecho a la huelga...»²². Es decir que, incorporados estos principios en el ordenamiento jurídico español desde la adhesión de España a la Unión Europea, no ha sido necesario, no ya reformar las declaraciones constitucionales sobre tales materias, sino ni tan siquiera las normas de desarrollo, tanto orgánico como ordinario, para dar satisfacción a los citados derechos, que hoy recoge casi de forma literal el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, por cuanto nuestra normativa ya les da cumplida cobertura.

3.2. El intríngulis terminológico

Sin perjuicio de lo anterior y dada la técnica legislativa empleada por la Unión Europea en la redacción de ciertos documentos, es posible que de la lectura sosegada del artículo pueden aparecer algunas sombras interpretativas, situadas más bien en el terreno de la anécdota que en el de la gravedad o dificultad discursivas.

En efecto. ¿Por qué el Tratado se refiere al derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, cuando bastaría una única mención para referirse al hecho mismo de su negociación?.

Nuestro ordenamiento jurídico en este sentido es más riguroso cuando define el convenio colectivo en el artículo 82.1 TRET «como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y empresarios...». La negociación en sí misma, ya implica ontológicamente el deseo y la posibilidad de concluir el propio proceso negociador mediante la consecución de un acuerdo. Así pues, en mi opinión el término celebrar (referido gramaticalmente a realizar un acto o una reunión) aunque no molesta sobra, por cuanto puede encerrar un significado perverso en el sentido de que quienes celebren finalmente el resultado de la negociación, no sean exclusivamente las partes que la han llevado a cabo, sino que a éstas se les pueda añadir una tercera con capacidad suficiente para incidir en los efectos aplicativos del propio instrumento, mediante una homologación administrativa, pongo por caso. Circunstancia que de darse, chocaría frontalmente, en nuestro ordenamiento jurídico con el derecho a la libertad de negociación constitucionalmente declarado y legalmente garantizado.

Otra referencia terminológicamente complicada es la que consta en el artículo comentado, relativa al derecho a emprender, «en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas...»

Está claro que en este caso el término intereses no cualifica por sí mismo al conflicto y por tanto el Tratado no limita su protección a los conflictos de tal carácter, sino que se refiere a intereses generales de las partes entendidos como conveniencia o necesidad de carácter colectivo, en este caso de orden material.

En ese sentido cabe señalar que nuestro ordenamiento jurídico se ajusta radicalmente a los postulados del Tratado, en tanto que contempla no sólo la figura del conflicto colectivo como tal²³, sino que da cobijo a diversos tipos de éstos²⁴ desde un punto de vista de su contenido. De esta forma pueden mencionarse aquellos en los que la discrepancia de los contendientes lo es respecto de la aplicación o interpretación de una norma ya sea heterónoma o convencional, a los que denominamos conflictos jurídicos o de aplicación y por otra, aquellos que, bajo la denominación de conflictos de reglamentación, regulación, económicos o de intereses surgen cuando una de las partes cuestiona, no la interpretación o aplicación de la norma sino su propia existencia, pretendiendo modificarla o sustituirla por una nueva.

Concepto jurídico indeterminado es, sin duda, el de «acciones colectivas» al que se refiere el Tratado para acometer la defensa de los intereses de los protagonistas del contrato de trabajo y sus representantes, que sólo puede ser concretado, hoy por hoy, ante la ausencia de normas de homogeneización de la Unión y resoluciones jurisdiccionales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con «las legislaciones y prácticas nacionales», a las que el texto del propio Tratado remite.

Sin embargo dos cosas parecen claras en la interpretación literal de este texto. La primera es que desde el punto de vista subjetivo el derecho a la acción defensiva alcanza tanto a trabajadores como a empresarios por cuanto el artículo empieza señalando que: «Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas [...] tienen derecho a...». Y la segunda, desde un punto de vista material, es que, sean cuales sean las acciones reconocidas a las partes para la defensa de sus intereses en los diferentes ordenamientos jurídicos y prácticas nacionales de los Estados miembros, la huelga debe figurar entre ellas. Ni que decir tiene que esas regulaciones y prácticas nacionales deberán ajustarse al Derecho de la Unión sobre la materia, habida cuenta de la explícita referencia que, desde esta perspectiva, el Tratado recoge.

En este sentido, creemos que nuestro derecho patrio se ajusta en los grandes trazos a las declaraciones constitucionales del Tratado, toda vez que el derecho de huelga está reconocido en nuestra Carta Magna con carácter fundamental (artículo 28.2 CE) y también lo está, aunque con menor intensidad jurídica, el derecho «de los [trabajadores y] empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo»(artículo 37.2 CE).

3.3. Los niveles adecuados de la negociación y acción colectivas: ¿una precisión de alcance?

Quizás la expresión más disonante de este artículo II-88 TCE es la que señala que el derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, se ejercerá, «en los niveles adecuados».

Disonante porque, de entrada plantea problemas de asignación subjetiva, con relación a determinar quién es el encargado de definir la idoneidad del nivel de negociación. En segundo lugar porque da la sensación que esa definición de los «niveles adecuados» tiene un tono preventivo, en el sentido de que alguien distinto a los protagonistas de las relaciones laborales, pudiera definir, con parámetros de conveniencia distintos a los de aquellos, cuáles tengan que ser esos niveles con exclusión o inclusión, según los casos, de los que para aquellos protagonistas pudieran ser interesantes.

En efecto, la primera de las cuestiones puede tener, de entrada, dos soluciones en virtud de la literalidad del artículo. Una de carácter heterónomo y otra respetuosa con la autonomía colectiva de la voluntad de las partes.

La de carácter heterónomo plantea, a su vez, como mínimo, dos opciones, a saber: Una, que sea el Derecho de la Unión el que determine los niveles adecuados de negociación, y dos, que sean las legislaciones y prácticas nacionales las que se encarguen de dicho cometido.

En cualquiera de los dos casos, salvo que las normas contemplasen que el ámbito de la negociación lo fijan las partes, estaríamos, con referencia a nuestra actual regulación sobre la materia (Título III del TRET), ante un evidente retroceso del papel que empresarios y trabajadores y sus respectivos representantes tienen reconocido en la fijación de las condiciones de trabajo. El vigente artículo 83.1 del citado TRET establece claramente que «Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden». Todo lo que suponga una injerencia de los poderes o Administraciones Públicos en esa libertad de determinación del ámbito (territorial, funcional, personal y temporal) del convenio colectivo cabe entenderla como un paso atrás en el rol protagonista que nuestra Constitución de 1978, en su artículo séptimo, ya reconoció en su momento a los agentes sociales, en la defensa de sus propios intereses.

Tampoco parece conveniente la expresión de referencia, si la interpretación de la misma significa, con respeto limitado de la autonomía colectiva, la reducción de la negociación colectiva en sus propios términos, atribuyendo sólo a las asociaciones y organizaciones sindicales y patronales el papel hegemónico en la fijación de los espacios convencionales óptimos.

En este sentido, hay que entender que en un mundo tan globalizado pero al mismo tiempo tan diverso en cuanto a lo económico se refiere y tan próximo al mismo tiempo en factores de competitividad, la negociación colectiva tiene que convertirse necesariamente en un instrumento, no sólo para fijar las condiciones de trabajo, sino también para resolver y pactar aspectos directamente relacionados con la gestión del día a día en las empresas. En la medida en que alejemos la negociación colectiva de la realidad cotidiana y de los centros de decisión productiva, confiando su estructura y por ende y en buena medida su negociación con carácter exclusivo y excluyente a las grandes superestructuras representativas, estaremos eliminando posibilidades de solventar los problemas y las discrepancias propias del ámbito socio-económico, allí donde se producen.

También la referencia constitucional, interpretada contrario sensu parece querer advertir y en sentido parecido a lo que se acaba de señalar, que hay espacios de negociación que no son adecuados. Teniendo presente que la negociación colectiva en los Estados miembros goza de buena salud y dadas las dificultades para practicar una negociación colectiva de ámbito europeo da la sensación de que, a modo de aviso para navegantes, el texto del Tratado quiera sosegar aquel artículo 4.1 del Acuerdo sobre Política Social dimanante del Protocolo sobre Política Social del Tratado de Maastricht que literalmente señalaba: «El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito comunitario podrá conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos».

4. VALORACIONES FINALES

Las pretensiones del nuevo Tratado, en cuanto a la configuración de los derechos fundamentales, son mucho más modestas de lo que, a priori, se nos quiere transmitir.

Si la fuente de inspiración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión y, en particular, de los derechos de información y consulta y de negociación y acción colectivas, son las mismas normas, tradiciones y prácticas con las que ahora ha de convivir aquélla (las que ya rigen en los Estados miembros), sería ilógico encontrarse con contradicciones entre los distintos regímenes concurrentes.

Los artículos II-87 y II-88 TCE de algún modo reproducen en esencia nuestros valores constitucionales en esta materia y, salvo en algún matiz anecdótico, el legislador español y nuestros órganos jurisdiccionales no han de notar, pues, la entrada en vigor del nuevo Tratado. Los Tribunales españoles fundamentarán sus resoluciones en las mismas normas nacionales e internacionales a las que ya venían acudiendo y a las que, precisamente, se remite el TCE; así como en otras tantas vigentes en nuestro país y, ahora, a mayor abundamiento y sin añadir nada, también en el TCE.

Tampoco los sujetos colectivos titulares de los derechos reconocidos en estos artículos van a notar la eficacia jurídica otorgada a la citada Carta. Aunque, obviamente, desde nuestro punto de vista, consideremos un avance indiscutible la incorporación al Tratado de la mencionada Carta, al no verse acompañada ésta de la introducción de un recurso de amparo al alcance de los particulares por violación de tales derechos fundamentales, apenas va a modificar la situación precedente, salvo por lo que tiene de ventajoso para el Tribunal de Justicia de la Unión contar ahora con un más correcto anclaje para su doctrina jurisprudencial sobre los derechos fundamentales, sostenida antes mediante la forzada técnica de los principios generales.

Saludamos, en definitiva, con muy buen ánimo el gran paso dado, al que reconocemos un profundo valor político y una provechosa contribución a la superación de la fragmentación normativa existente. Pero, nos quedamos con la sensación de que con el nuevo Tratado y, en lo que afecta a la configuración de los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea, no se ha querido más que pasar como la luz a través del cristal: sin dejar mancha.

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¹ Otros derechos de contenido social se reconocen, por ejemplo, en el Título I, de la Dignidad, donde figura la prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado (artículo II-65); en el Título II, de las Libertades, en el que se reconoce la libertad de reunión y de asociación (artículo II-72), el derecho a la formación profesional y permanente (artículo II-74.1) y la Libertad profesional y el derecho a trabajar (artículo II-75); y en el Título III, de la Igualdad, donde se recogen la prohibición de toda discriminación (artículo II-81) y el principio de igualdad entre hombres y mujeres (artículo II-83).

² De acuerdo con lo dispuesto en el artículo II-111 TCE, las instituciones, órganos y organismos de la Unión, en todo caso (incluso, aunque carezca de competencias), y los Estados miembros, cuando apliquen el derecho comunitario, han de respetar los derechos y observar los principios de la Carta, así como promover su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias.

³ Los particulares sólo están legitimados para interponer el recurso contra decisiones europeas por las que se establezcan medidas restrictivas, regulado en los artículos III-365 TCE y siguientes, siempre que se trate de medidas de las que sea destinatario el particular o que le afecten directa e individualmente; y el recurso de personal previsto en el artículo III-372 TCE. En el planteamiento de cuestiones prejudiciales, el papel del particular se contrae a intentar convencer al órgano jurisdiccional nacional para que eleve la cuestión ante el Tribunal de Justicia de la Unión.

⁴ La protección en supuestos de despido injustificado (artículo II-90), el derecho a unas condiciones de trabajo justas y equilibradas (artículo II-91), la prohibición del trabajo infantil y el derecho de los jóvenes a la protección en el trabajo (artículo II-92) y el derecho a la conciliación de la vida familiar y la profesional (artículo II-93).

⁵ El derecho de acceso a los servicios de colocación (artículo II-89), el derecho a la Seguridad Social y ayuda social (artículo II-94) y el derecho a la protección de la salud (artículo II-95).

⁶ Artículo II-87. Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa. Deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales.

⁷ Directivas 2002/14/CE (marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores), 98/59/CE (despidos colectivos), 2001/23/CE (traspasos de empresas) y 94/45/CE (comités de empresa europeos).

⁸ Artículo II-88. Derecho de negociación y de acción colectiva. Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga.

⁹ Artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Libertad de reunión y de asociación. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la policía o de la Administración del Estado.

¹⁰ Véanse el Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión (Parte II del TCE), así como los artículos II-111, III-365 y IV-438 TCE, entre otros.

¹¹ Junto al citado Convenio, se refiere el TCE a las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

¹² Véase el Preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión (Parte II del TCE).

¹³ Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1983.

¹⁴ España, además, ya ratificó, el 21 de junio de 1982, el Convenio nº 135 de la OIT, sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores.

¹⁵ El plazo máximo previsto para la trasposición de esta Directiva finaliza el 23 de marzo de 2005 (artículo 11).

¹⁶ Véase, a este respecto, GARCÍA GUTIÉRREZ, M.L., «La Directiva 2002/14/CE, 11 de marzo, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la comunidad europea», Actualidad Laboral núm. del 20 al 26 de enero de 2003.

¹⁷ Por todas, SSTC 94/1995, de 16 de junio [RTC 1995, 94], F. 2; 127/1995, de 25 de julio [RTC 1995, 127], F. 3; 168/1996 de 29 octubre [RTC 1996, 168], F. 1; 168/1996, de 29 de octubre, F. 3; 107/2000, de 5 de mayo [RTC 2000, 107], F. 6, y 121/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 121], F. 2.

¹⁸ El artículo 10.2.CE. señala que: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

¹⁹ Entre otros además del citado en el p.p. 1, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de la ONU de 19 de diciembre de 1966 y ratificados por España en 13 de abril de 1977. El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (Consejo de Europa) y la carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, ratificada por España el 29 de abril de 1980 y su Protocolo Adicional, hecho en Estrasburgo el 5 de mayo de 1988 y ratificado por España el 7 de enero de 2000. Convenios Internacionales de la OIT núms. 87 sobre Libertad Sindical y protección del Derecho de Sindicación de 9 de julio de 1948, ratificado por España en 13 de abril de 1977; 98 de aplicación de los principios de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, de 1 de julio de 1949, ratificado por España en 13 de abril de 1977; 135 sobre protección y facilidades a representantes de trabajadores en la empresa de 23 de junio de 1971, ratificado por España el 8 de noviembre de 1972; 151 sobre protección del derecho de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración de 27 de junio de 1978, ratificado por España en 22 de junio de 1984 y el 154 sobre fomento de la negociación colectiva, de 19 de junio de 1981, ratificado por España en 26 de julio de 1985, entre otros.

²⁰ Párrafo 4 del Preámbulo: «Por ello es necesario, dándoles mayor protección mediante una Carta, reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad...»

²¹ Salvo que se entienda que esa garantía pasa por el hecho de que su desarrollo se deba llevar a efecto mediante Ley Orgánica.

²² Planteamientos que fueron reforzados por el Tratado de Niza (2001/C 80/01), al modificar el artículo 137 del Tratado de la Unión.

²³ Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo.

²⁴ STS de 6 de febrero de 1984 (Ar. 1984/608).