Negociación colectiva y tutela judicial del derecho de igualdad

Autor:Fernando Martín Diz
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
Páginas:231-248
 
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1. Planteamiento de la cuestión

La indiscutible transversalidad del derecho a la igualdad, en cualquiera de sus manifestaciones y repercusiones, se hace especialmente perceptible en su plasmación entre mujeres y hombres. En el plano jurídico la igualdad entre mujeres y hombres afecta a la totalidad de las disciplinas del Derecho. Es un derecho que tiene raíces y referencias históricas, que emana desde los posos de la Filosofía del Derecho y se ve reflejado constitucionalmente en nuestra norma suprema, por tanto referente en la gestación de políticas y actuaciones público administrativas, que dispone derechos y obligaciones en el ámbito del derecho privado, con connotaciones penales ante determinadas infracciones punibles, especialmente controvertido y relevante en el seno del derecho laboral y, no podía ser de otra forma, tutelable e invocable ante los órganos jurisdiccionales a través del derecho procesal.

Desde los dos últimos ámbitos de la ciencia jurídica que enumerábamos en el párrafo anterior, pretendemos construir el presente análisis. Son muchas y diversas las discriminaciones que en el marco de las relaciones laborales trata de prever, evitar, y en su caso restañar, la normativa del derecho del trabajo. En todas sus variantes y niveles, desde las directrices de la Constitución, pasando por el Estatuto de los Trabajadores y llegando a los Convenios Colectivos. Las normas laborales sustantivas, sin excepción, han de contemplar y respetar el derecho a la igualdad de sexos y la proscripción de la discriminación. Esta

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circunstancia se ha contrastado, doctrinal y jurisprudencialmente, en relación al primer gran nivel normativo en el ámbito del derecho laboral, y muy particularmente respecto al Estatuto de los Trabajadores.

Pero, por el contrario, ha pasado desapercibido el ámbito de la negociación colectiva, que no debemos olvidar, es también fuente de derechos y obligaciones, de infracciones y sanciones357, y por tanto referencia en cuanto a la consideración del derecho a la igualdad entre la mujer y el hombre en el marco de las relaciones laborales. Los convenios colectivos, como fruto de la actividad de negociación colectiva, también deben ser examinados y controlados en cuanto a su ajuste respecto al derecho a la igualdad entre mujeres y hombres358. Nada impide, a priori, que un convenio colectivo pueda contener disposiciones o cláusulas lesivas y discriminatorias. Nada impide que prevea obligaciones o derechos diferentes para mujeres y hombres, en el ámbito laboral, sin que ello responda a circunstancias de carácter objetivo, aplicación del principio de proporcionalidad y debida justificación.

En relación con la cuestión final del apartado precedente no debemos olvidar que el Tribunal Constitucional (por ejemplo en la Sentencia 177/1993), e incluso el Tribunal Supremo (Sentencia de 7 de julio de 1995) han refrendado la posición indicada en relación a los convenios colectivos, ya que sería contrario al principio de igualdad el trato diferencial no justificado, salvo en aquellos casos en que un elemento diferenciador, con relevancia jurídica, y con suficiente justificación objetiva y razonable lo avale, o bien, directamente, no se trate de situaciones comparables e iguales por cuanto no se advierta un factor lógico de contraste a fin de apreciar una discriminación injustificada o arbitraria.

Ante esta posibilidad, una vez más, la efectividad del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres pasa, inexorablemente, por una adecuada protección jurisdiccional (derecho a la tutela judicial efectiva), y con ello al terreno del derecho procesal, asignando en nuestro caso al orden jurisdiccional laboral (inicial y fundamentalmente en la competencia de los Juzgados de lo Social) una función de garante del citado derecho fundamental. Frente a la posible discriminación entre muje-

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res y hombres derivada del contenido de un convenio laboral, serían perfectamente aplicables, además, las particularidades propias que la discriminación por género plantea en el derecho a la tutela judicial efectiva359y a las que con acierto denomina LOUSADA AROCHENA360como “cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de sexos”.

No pueden pasar desapercibidas las repercusiones de las cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de igualdad de sexos, ya que se proyectan de forma efectiva en cuando comportan:

  1. Una flexibilización de las formalidades procesales que va a permitir una mayor accesibilidad a la justicia de las personas discriminadas.

  2. El establecimiento ex lege de una legitimación ampliada para invocar ante los juzgados y tribunales la vulneración del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y por tanto, reclamar la correspondiente tutela judicial efectiva ante actos, u omisiones, discriminatorios. Esta circunstancia cobra mayor importancia en el ámbito laboral por cuanto son los sindicatos los destinatarios de esta legitimación extraordinaria conferida por ley (art. 12 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres), con lo que ello implica en el marco de las relaciones laborales y de la negociación colectiva en particular.

  3. La aplicación de especialidades probatorias, por cuanto la ley dispone, a priori, una semi-inversión de la carga de la prueba –al desplazar la carga de demostrar la inexistencia de discriminación hacia el demandado–, que sitúa a la mujer (o al hombre) objeto de la discriminación ante una situación probatoria ventajosa, por cuanto la mera aportación de un indicio361–que no elemento probatorio– con la demanda le relevaría de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión (los hechos en que se fundamente la discriminación alegada).

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  4. La existencia de un amplio soporte legal que regula y recoge una serie de preceptos directamente aplicables en materia de tutela judicial del derecho de igualdad, fundamentalmente en relación a cuestiones de legitimación y prueba en los procesos judiciales (en cualquiera de los órdenes jurisdiccionales) en los cuales se invoquen pretensiones relativas a la discriminación por razón de género. Desde el marco general de los artículos 14 y 53 de la Constitución Española, pasando por la específica Directiva Europea 2006/54/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación362, en particular sus arts. 17 a 19, a la plasmación singularizada de los artículos 12 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres, o su traslado a la norma procesal civil, y supletoria para el resto de órdenes jurisdiccionales –salvo las previsiones excepcionales en materia de proceso penal–, de los arts. 11 bis y 217.5.

    Recordemos, tal y como enuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2.ª, de 11 de enero de 2012, “que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que la jurisprudencia363exige distinguir: La primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en

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    materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores. Se diferencia claramente, de este modo, el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, vinculán-dose el primero a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), mientras que el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas”.

    Sentadas estas bases iniciales, orientamos las siguientes reflexiones respecto a la valoración, ya anticipada, de si existe la posibilidad de que un convenio colectivo pueda contener situaciones y previsiones, de carácter laboral (derechos, obligaciones, sanciones, infracciones) que sean discriminatorias por razón de género. La respuesta es inapelable: si, la posibilidad existe y de hecho se encuentra sin gran dificultad.

    Es decir, numerosos convenios colectivos contienen, y con ello avalan, discriminaciones salariales que no responden a criterios objetivos, justificados o de proporcionalidad. De este modo se encuentran discriminaciones por razón de género en materias como: jornada laboral, permisos, cualificación, selección y acceso al empleo, promoción interna, cargos directivos o lenguaje de género364. Como muestra sirva un botón: en la muestra de convenios colectivos analizados se constata como es generalizado el empleo de términos masculinos para designar profesiones o cualificaciones laborales de mayor rango, categoría o responsabilidad (p.ej...

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